DOU 11/05/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

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Os elementos de prova a que faz referência o art. 16 incluem informações relativas ao produtor ou exportador e ao setor econômico do qual o produtor ou exportador faz parte. § 1º As informações relativas ao produtor ou exportador devem permitir a comprovação de que: I - as decisões do produtor ou exportador relativas a preços, custos e insumos, incluindo matérias-primas, tecnologia, mão de obra, produção, vendas e investimentos, se baseiam nas condições de oferta e de demanda, sem que haja interferência governamental significativa a esse respeito, e os custos dos principais insumos refletem substancialmente valores de mercado; II - o produtor ou exportador possui um único sistema contábil interno, transparente e auditado de forma independente, com base em princípios internacionais de contabilidade; III - os custos de produção e a situação financeira do produtor ou exportador não estão sujeitos a distorções significativas oriundas de vínculos, atuais ou passados, estabelecidos com o governo fora de condições de mercado; e IV - o produtor ou exportador está sujeito a leis de falência e de propriedade, assegurando segurança jurídica e estabilidade para a sua operação. § 2º As informações relativas ao setor econômico do qual o produtor ou exportador faz parte devem permitir a comprovação de que: I - o envolvimento do governo na determinação das condições de produção ou na formação de preços, inclusive no que se refere à taxa de câmbio e às operações cambiais, é inexistente ou muito limitado; II - o setor opera de maneira primordialmente baseada em condições de mercado, inclusive no que diz respeito à livre determinação dos salários entre empregadores e empregados; e III - os preços que os produtores ou exportadores pagam pelos insumos principais e por boa parte dos insumos secundários utilizados na produção são determinados pela interação entre oferta e demanda. § 3º Constitui condição para que o valor normal seja apurado com base no disposto nos arts. 8º a 14 a determinação positiva relativa às condições estabelecidas neste artigo. § 4º Determinações positivas relacionadas ao § 2º poderão ser válidas para futuras investigações sobre o mesmo produto. § 5º As informações elencadas nos § 1º e § 2º não constituem lista exaustiva e nenhuma delas, isoladamente ou em conjunto, será necessariamente capaz de fornecer indicação decisiva. 135. Posteriormente, porém, transcorridos 15 anos da data de acessão, ou seja, a partir do dia 12 de dezembro de 2016, nas investigações de dumping contra a China cujo período de investigação fosse posterior a dezembro de 2016, não foram feitas mais menções expressas no ato de início das investigações sobre tal condição de a China ser ou não considerada país de economia de mercado para fins de defesa comercial. Deste modo, a utilização de metodologia alternativa para apuração do valor normal da China não era mais "automática". 136. Nesse sentido, considerando que apenas o item 15(a)(ii) do Protocolo de Acessão expirou, e que o restante do Artigo 15, em especial as disposições do 15(a) e do 15(a)(i), permanecem em vigor, procedeu-se a uma "alteração do ônus da prova" sobre a prevalência de condições de economia de mercado em determinado segmento produtivo objeto de investigação. Expira a presunção juris tantum de que os produtores exportadores/chineses operam em condições que não são de economia de mercado no seguimento produtivo investigado, de modo que a determinação do método de apuração do valor normal em cada caso dependerá dos elementos de prova apresentados nos autos do processo pelas partes interessadas, acerca da prevalência ou não de condições de economia de mercado no segmento produtivo específico do produto similar. 137. Esse posicionamento decorre das regras de interpretação da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados - a qual, em seu Artigo 31, estabelece que "1. Um tratado deve ser interpretado de boa-fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade". Ademais, com base no princípio interpretativo da eficácia (effet utile ou efeito útil), as disposições constantes de um acordo devem ter um significado. Tanto é assim que, segundo o Órgão de Apelação da OMC (DS126: Australia - Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather, Recourse to Article 21.5 of the DSU by the United States - WTO Doc. WT/DS 126/RW): 6.25 The Appellate Body has repeatedly observed that, in interpreting the provisions of the WTO Agreement, including the SCM Agreement, panels are to apply the general rules of treaty interpretation set out in the Vienna Convention on the Law of Treaties. These rules call, in the first place, for the treaty interpreter to attempt to ascertain the ordinary meaning of the terms of the treaty in their context and in the light of the object and purpose of the treaty, in accordance with Article 31(1) of the Vienna Convention. The Appellate Body has also recalled that the task of the treaty interpreter is to ascertain and give effect to a legally operative meaning for the terms of the treaty. The applicable fundamental principle of effet utile is that a treaty interpreter is not free to adopt a meaning that would reduce parts of a treaty to redundancy or inutility. 138. Dessa forma, a expiração específica do item 15(a)(ii), com a manutenção em vigor do restante do Artigo 15(a), deve ter um significado jurídico, produzindo efeitos operacionais concretos. A utilização da metodologia alternativa deixa de ser, portanto, "automática", e passa-se a analisar, no caso concreto, se prevalecem ou não condições de economia de mercado no segmento produtivo investigado. Assim, a decisão acerca da utilização ou não dos preços e custos chineses em decorrência da análise realizada possui efeitos que se restringem a cada processo específico, e não implica de nenhuma forma declaração acerca do status de economia de mercado do Membro. Por um lado, caso tais provas não tenham sido apresentadas pelas partes interessadas, ou tenham sido consideradas insuficientes, poderão ser utilizados os preços e custos chineses para a apuração do valor normal no país, desde que atendidas as demais condições previstas no Acordo Antidumping. Por outro lado, caso tenham sido apresentadas provas suficientes de que não prevalecem condições de economia de mercado no segmento produtivo, a metodologia de apuração do valor normal a ser utilizado na determinação da probabilidade de continuação de dumping poderá não se basear nesses preços e custos do segmento produtivo chinês. 4.1.2. Da manifestação das peticionárias sobre o tratamento da China para fins do cálculo do valor normal 139. As peticionárias apresentaram o documento "Anexo B - Metodologia para Cálculo do Valor Normal do Produto Investigado com base em Terceiro País: ausência de condições de economia de mercado no setor de produção de cabos de fibra óptica na China", no qual elencaram os elementos que indicariam não prevalecer condições de economia de mercado no segmento produtivo de cabos de fibra óptica na China. 140. Nesse contexto, descreveram o que representaria o funcionamento do governo chinês de forma mais ampla, incluindo: os planos quinquenais, que estabeleceriam as metas governamentais e os setores prioritários a cada cinco anos; a participação do Partido Comunista Chinês (Partido) nas empresas e setores estratégicos; a intervenção do governo chinês no sistema financeiro, com concessão de empréstimos preferenciais para determinados setores e o controle da oferta de matérias-primas e outros fatores produtivos, incluindo propriedades. Em face desses elementos, as peticionárias julgaram que a economia chinesa seria marcada por uma forte intervenção estatal. 141. Mais detalhadamente, afirmaram que uma das formas de intervenção do Partido seria a manutenção de organizações dentro das empresas e citaram trecho do documento "Report on Chinese Industrial Policies" (Joseph W. Dorn e Christopher T. Cloutier): Furthermore, the CCP [Chinese Communist Party] maintains networks of party organizations that are embedded in companies -- including private firms. Because CCP membership is very useful for career advancement, CCP members in these embedded organizations generally want their CCP personnel dossiers to demonstrate a record of compliance with CCP policies. Therefore, these embedded organizations further ensure that companies make decisions in accordance with CCP (and hence governmental) policy. The GOC also has designated certain industries as "strategic" and declared that these industries will remain under absolute government control. Major decisions for companies in these industries are made by the GOC, which will also limit the actions of non-state entities doing business in these industries. (notas de rodapé omitidas) 142. As peticionárias mencionaram, ainda, a Portaria SECINT nº 4.353, de 2019, por meio da qual se prorrogou o direito antidumping definitivo aplicado às importações brasileiras de laminados planos de baixo carbono e baixa liga (chapas grossas), originárias da África do Sul, China, Coreia do Sul e Ucrânia. Nesse ponto, afirmaram que o DECOM já teria se manifestado anteriormente sobre esse aspecto da intervenção do governo chinês nas empresas "até mesmo privadas", e que o teria considerado "elemento relevante na análise sobre o grau de intervenção estatal em comparação com economias de mercado", nos termos seguintes: A influência do Governo sobre as empresas privadas parece mais reduzida, tendo em vista os dados de ociosidade, lucratividade e de endividamento destas empresas em comparação com suas contrapartes estatais. Contudo, como visto no caso da maior empresa privada de aço do país, não se pode afirmar que seja pouco significativa. A presença massiva do Estado no setor, no âmbito nacional ou subnacional, por meio de influência direta (propriedade direta pouco abaixo de 50% da produção nacional) ou indireta (por meio de Comitês do PCC, subsídios e outras práticas), atrai o setor privado para a órbita do Estado por motivos de sobrevivência ou, até mesmo, porque o alinhamento gera maiores oportunidades de crescimento, agravando as distorções no setor(...). (destaque da peticionária) 143. Em seguida, as peticionárias afirmaram que outra particularidade seria o controle que o Partido exerceria, direta ou indiretamente, sobre os bancos, o que facilitaria a intervenção do Estado na economia. Nesse sentido, apresentou memorando específico sobre a China, emitido pelo Departamento de Comércio dos Estados Unidos, no qual teria sido indicada a forma de organização do sistema financeiro chinês, que incluiria: (1) five large commercial banks ("Big Five") that are majority state-owned, operate large branch networks on a nationwide basis, and accounted for approximately 40% of bank assets in 2015; (2) 12 joint-stock commercial banks (JSBs) that operate with generally lower levels of direct government ownership, operate on a nationwide basis, and accounted for approximately 19% of bank assets in 2015; (3) approximately 145 city commercial banks and credit unions that generally remain under local government control, serve local markets, and accounted for approximately 14% of bank assets in 2015; (4) three wholly state-owned policy banks that focus on infrastructure, agriculture and rural development, and foreign trade, respectively, and accounted for approximately 10% of bank assets in 2015;856 and (5) foreign-owned banks and bank branches that accounted for 2% of bank assets in 2015, unchanged from 2006". 144. As peticionárias concluíram que a maior parte dos ativos do sistema financeiro chinês se concentra no Estado. Assim, a alocação de recursos ocorre considerando as políticas e metas governamentais estabelecidas. 145. No que diz respeito ao setor de energia elétrica, as peticionárias alegaram, com base em documento elaborado por Fredrich Kahrl, Jim Williams e Ding Jianhua no âmbito do fórum "China Environment Forum", que a motivação para a manutenção do controle estatal repousaria na concentração do poder de decisão na National Development and Reform Commission ("NDRC"), que minimizaria a influência da State Electricity Regulatory Commission ("SERC"), criada com objetivo de se tornar uma agência reguladora do setor: Efforts at independent regulation of the electricity sector in China have run into two primary roadblocks. First, SERC does not have the powers or authority to be an effective regulator. SERC was never given approval, planning, or ratemaking powers. Key decision-making powers for the electricity sector are instead concentrated in the National Development and Reform Commission (NDRC), China's chief planning agency. National state-owned enterprises in China's electricity sector, and in particular the State Grid Corporation, are often more powerful than SERC, which, because China lacks an independent judiciary, leaves SERC with few direct options for enforcing the rules. 146. As peticionárias acrescentaram a esse respeito que, segundo Edward A. Cunningham em seu artigo intitulado "The State and the Firm: China's Energy Governance in Context", duas das formas mais diretas de intervenção do governo chinês no setor de fornecimento de energia elétrica seriam por intermédio da (i) indicação de executivos via SASAC (State-owned Assets Supervision and Administration Commission) e da (ii) aprovação de projetos de fornecimento de energia elétrica de médio e longo porte pela NDRC. 147. Adentrando os elementos que indicariam especificamente que o setor produtivo de cabos de fibra óptica não operaria em condições de economia de mercado, as peticionárias abordaram os aspectos principais: (i) das políticas sobre produtos de alta tecnologia; (ii) da Broadband China Strategy; (iii) dos Planos Quinquenais; e (iv) do plano Made in China 2025. 148. As peticionárias apontaram que a China adotou políticas, guias e programas para promover a pesquisa e o desenvolvimento do setor de alta tecnologia. Para tanto o governo chinês elaborou catálogos com a definição de produtos de alta tecnologia, como por exemplo o China´s High Technology Export Products, que faz menção a produtos que "can enjoy the state's preferential policies for the export of high-tech products in accordance with the relevant regulations of the country". 149. Outro catálogo citado foi o Foreign Investment Promotion High and New Technology Product Catalogue que orienta a política industrial para investidores estrangeiros e indica quais os setores industriais são incentivados a receber investimento estrangeiro. Dentre os setores mencionados, foi possível identificar setores relacionados ao produto objeto da presente investigação: 77. Production of optical fibers and their products: optical fiber bundles for image transmission and laser optical fibers for medical treatment, supersecond-generation and third-generation microchannel plates, optical fiber panels, image inverters, and glass fiber cones. (...) 266. Manufacturing of time division multiplexing equipment (TDM) with rate of 100 Gbps or more, dense wavelength division multiplexing equipment (DWDM), broadband passive network equipment (including EPON, GPON, WDM-PON, etc.), next-generation DSL chips and equipment, optical crossconnect (OXC) equipment, automatically switched optical network (ASON) equipment, and transmission equipment for optical fiber communication at more than 40 Gbps SDH. 150. O documento Catalogue of Major Industries, Products and Technologies Encouraged for Development in China também menciona o setor produtivo atinente a cabos de fibra óptica: 13. Posts and Telecommunications - Digital synchronization series' optical fiber communications systems and equipment, at 622 Mb/s or faster.