DOU 06/09/2023 - Diário Oficial da União - Brasil _do1_extra_A

TEXTO OFICIAL · ÍNTEGRA

Seção 1 - Edição Extra

Nº 171-A , quarta-feira, 6 de setembro de 2023

ISSN 1677-7042

1. O STF e o STJ possuem julgados em sentido convergente ao indicado nos pareceres vinculantes da AGU, quanto à impossibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade para as hipóteses em que a lei prevê a aplicação da pena de demissão: STF, MS 26.023; STJ, MS 15.690, 15.951, 15.437, 15.517, 15.175, 13.169, 12.689, 10.987, 16.567, 10.420, 9.116 e8.361, RMS 32.573, 20.537, 33.281 e 30.455.

2. Vale, ainda, destacar que o STJ, com fundamento em sua jurisprudência reiterada, firmou a seguinte tese:

4) A administração pública, quando se depara com situação em que a conduta do investigado se amolda às hipóteses de demissão ou de cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por se tratar de ato vinculado.

Assim, uma vez tenha a autoridade julgadora chegado à conclusão de que a conduta do servidor se amolda ao disposto no artigo 132 da lei n. 8.112, de 1990, e artigo 5º, inciso I, parágrafo único, inciso I, da Lei n. 8.027, de 1990, não há espaço para discricionariedade na fixação da pena, que deverá ser aquela descrita na disposição legal, ou seja, demissão."

1. A mesma premissa fixada para o artigo 132, XIII, c/c artigo 117, IX, vale para a aplicação do artigo 132, V, da Lei

n. 8.112/1990. A tipicidade ou não da conduta é irrelevante para a configuração do ilícito administrativo. Se o ato atenta contra a moralidade administrativa, a ponto de causar escândalo - como são todas as condutas que violam gravemente a dignidade, a liberdade, a privacidade e a intimidade sexuais - deve ser capi ~~tul~~ ado no artigo 132, V, e apenado com demissão. Inclusive, se praticado fora do ambiente do trabalho, como ressaltado pelo Ministro Og Fernandes, em trecho do voto condutor de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrito.[4]

"A grave afronta aos princípios inerentes ao desempenho do cargo público, tais como a moralidade e a proibição de conduta de incontinência pública e escandalosa, mesmo na via privada, pode sujeitar o servidor à demissão, pois, no entendimento de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: "(...) é verdade que a vida privada do funcionário, na medida em que afete o serviço, pode interessar à Administração, levando-a a punir disciplinarmente a má conduta fora do cargo. Daí alguns estatutos incluírem, entre os deveres funcionais, o de proceder na vida pública e privada na forma que dignifique a função pública, e punirem com demissão o funcionário que for convencido de incontinência pública e escandalosa. Pela mesma razão, alguns consideram que o procedimento irregular, punível com demissão, pode abranger o mau procedimento na vida privada ou na vida funcional." (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17.ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 526) A incontinência pública, ensina JOSÉ ARMANDO DA COSTA, pode ser praticada fora do âmbito do trabalho, tornando-se apta a causar a demissão do servidor quando revestida de publicidade, escândalo e gravidade. A propósito:

"A prática de incontinência pública e conduta escandalosa nas dependências da repartição constituem, nos termos do art. 132, inciso V, da Lei nº 8.112/1990, justo título de demissão do serviço público. Age

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