DOU 29/09/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

TEXTO OFICIAL · ÍNTEGRA

Seção 1

Nº 187, sexta-feira, 29 de setembro de 2023

ISSN 1677-7042

graves de direitos humanos e, pelo outro, autorizar medidas estatais que as autorizem ou indultem, ou leis de anistia que absolvam aqueles que cometeram essas violações.[303] Além disso, afirmou que a anistia aprovada em virtude do direito nacional, em relação ao crime de tortura, "não teria reconhecimento jurídico internacional".[304] No mesmo sentido, o Tribunal Especial para Serra Leoa considerou que as leis de anistia desse país não são aplicáveis a graves crimes internacionais.[305] Essa tendência universal se incorporou aos Acordos das Nações Unidas com a República do Líbano e com o Reino do Camboja, assim como aos estatutos que criaram o Tribunal Especial para o Líbano, o Tribunal Especial para Serra Leoa e as Salas Extraordinárias das Cortes do Camboja.[306] Além disso, esses tribunais reconhecem que há uma "norma internacional em processo de cristalização"[307] ou "consenso emergente"[308] com respeito à proibição das anistias em relação aos crimes internacionais graves, em especial no que se refere às anistias totais ou gerais, que se baseiam na obrigação de investigar e julgar esses crimes e castigar aqueles que os cometam.

1. No que se refere aos sistemas regionais de proteção de direitos humanos, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos considerou que é da maior importância, para efeitos de um recurso efetivo, que os processos penais relativos a crimes como a tortura, que impliquem violações graves de direitos humanos, não sejam prescritíveis, e que não se devem permitir anistias ou perdões a esse respeito.[309] Em outros casos, ressaltou que, quando um agente estatal é acusado de crimes que violam os direitos do artigo 3 da Convenção Europeia (Direito à vida), os procedimentos penais e o julgamento não devem ser impedidos, e a concessão de anistia não é permissível.[310] Mais recentemente, a mesma conclusão foi aplicada ao Caso Margu Vs. Croácia.[311]

2. No Sistema Africano, a Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos considerou que as leis de anistia não podem isentar o Estado que as adota de cumprir suas obrigações internacionais.[312] Salientou, ademais, que, ao proibir o julgamento de perpetradores de violações graves de direitos humanos mediante a concessão de anistias, os Estados não só promovem a impunidade, mas também impedem a possibilidade de que esses abusos sejam investigados e que as vítimas desses crimes tenham um recurso efetivo para obter reparação.[313] 286. Do mesmo modo, diversos Estados membros da Organização dos Estados Americanos, por meio de seus mais altos tribunais de justiça, incorporaram as normas mencionadas, observando de boa-fé suas obrigações internacionais. A Corte recorda o já mencionado em outras sentenças[314] a respeito de decisões da Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina;[315] da Corte Suprema de Justiça do Chile;[316] do Tribunal Constitucional do Peru;[317] da Suprema Corte de Justiça do Uruguai;[318] da Corte Suprema de Justiça de Honduras;[319] da Sala do Constitucional da Corte Suprema de Justiça de El Salvador[320] e da Corte Constitucional[321] e da Corte Suprema de Justiça da Colômbia.[322]

3. Como se infere do conteúdo dos parágrafos acima, todos os órgãos internacionais de proteção de direitos humanos e diversas altas cortes nacionais da região que tiveram a oportunidade de pronunciar-se sobre o alcance das leis de anistia sobre graves violações de direitos humanos e sua incompatibilidade com as obrigações internacionais dos Estados que as emitem concluíram que elas violam o dever internacional do Estado de investigar e punir essas violações. 288. A Corte Interamericana estabeleceu que "são inadmissíveis as disposições de anistia, as disposições de prescrição e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade, que pretendam impedir a investigação e punição dos responsáveis por graves violações dos direitos humanos, como a tortura, as execuções sumárias, extrajudiciais ou arbitrárias, e os desaparecimentos forçados, todas elas proibidas, por violar direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos".[323]

4. Nesse sentido, as leis de anistia, em casos de graves violações de direitos humanos, são manifestamente incompatíveis com a letra e o espírito do Pacto de San José, pois infringem o disposto por seus artigos 1.1 e 2, porquanto impedem a investigação e a punição dos responsáveis pelas violações graves de direitos humanos e, consequentemente, o acesso das vítimas e seus familiares à verdade sobre o ocorrido e às reparações respectivas, impedindo, assim, o pleno, oportuno e efetivo império da justiça nos casos pertinentes, favorecendo, em contrapartida, a impunidade e a arbitrariedade, prejudicando, ademais, seriamente, o Estado de Direito, razões pelas quais se declarou que, à luz do Direito Internacional, elas carecem de efeitos jurídicos. 290. Em especial, as leis de anistia afetam o dever internacional do Estado de investigar e punir as graves violações de direitos humanos, ao impedir que os familiares das vítimas sejam ouvidos por um juiz, conforme o disposto no artigo 8.1 da Convenção Americana. Violam, ainda, o direito à proteção judicial consagrado no artigo 25 do mesmo instrumento, precisamente pela falta de investigação, persecução, captura, julgamento e punição dos responsáveis pelos fatos, descumprindo também o artigo 1.1 da Convenção.

5. À luz das obrigações gerais consagradas nos artigos 1.1 e 2 da Convenção Americana, os Estados Partes têm o dever de adotar providências de toda natureza para que ninguém seja excluído da proteção judicial e do exercício do direito a um recurso simples e eficaz, nos termos dos artigos 8 e 25 da Convenção. Uma vez ratificada a Convenção Americana, cabe ao Estado, em conformidade com o artigo 2 do mesmo instrumento, adotar todas as medidas para deixar sem efeito as disposições legais que possam infringi-la, como aquelas que impedem a investigação de graves violações de direitos humanos, uma vez que levam as vítimas ao desamparo e à perpetuação da impunidade, além de impedirem que as vítimas e seus familiares conheçam a verdade dos fatos.

6. Desse modo, é evidente que, desde sua aprovação, a Lei de Anistia brasileira se refere a delitos cometidos fora de um conflito armado não internacional e carece de efeitos jurídicos porque impede a investigação e a punição de graves violações de direitos humanos e representa um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso e a punição dos responsáveis. No presente caso, a Corte considera que essa Lei não pode produzir efeitos jurídicos e ser considerada validamente aplicada pelos tribunais internos. Já em 1992, quando se encontrava em plena vigência a Convenção Americana para o Brasil, os juízes que intervieram na ação de habeas corpus deveriam ter realizado um "controle de convencionalidade" ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no âmbito de suas devidas competências e das regulamentações processuais respectivas. Com ainda mais razão, as considerações acima se aplicavam ao caso sub judice, ao se tratar de condutas que chegaram ao limiar de crimes contra a humanidade.

7. Finalmente, a Corte compartilha a perspectiva da Comissão de Direito Internacional, quanto a que a anistia aprovada por um Estado não impediria o julgamento por outro Estado com competência simultânea para conhecer do delito.[324] No Estado que concedeu a anistia, sua validade teria de ser analisada, entre outros aspectos, à luz das obrigações que lhe são atribuídas em virtude dos princípios de direito internacional geral mencionados na presente Sentença e, especificamente, das obrigações contraídas ao ratificar a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e ao submeter-se, soberanamente, à competência contenciosa deste Tribunal.

8. Desse modo, considera-se que, em situações que envolvem crimes de direito internacional ou crimes contra a humanidade, os Estados estão facultados a utilizar o princípio de jurisdição universal, a fim de cumprir a obrigação de investigar, julgar e punir os responsáveis, e as obrigações relacionadas às vítimas e outras pessoas. iv) Jurisdição Universal

9. A obrigação de colocar em prática e fazer funcionar o sistema de justiça em casos de violações de direitos humanos recai, fundamentalmente, no Estado onde ocorrem. No que concerne aos crimes contra a humanidade, a citada obrigação não se altera, pois a responsabilidade de prestar contas à sociedade sobre essas condutas também é primordialmente do Estado responsável. Não obstante, atendendo à natureza e à gravidade dos crimes contra a humanidade, essa obrigação transcende o território do Estado onde ocorreram os fatos, por se tratar de "atos desumanos que, por sua extensão e gravidade, vão além dos limites do tolerável para a comunidade internacional, que deve necessariamente exigir sua punição. [O]s crimes contra a humanidade também transcendem o indivíduo, porque, quando o indivíduo é agredido, se ataca e se nega a humanidade toda".[325]

10. Em 1927, a Corte Permanente de Justiça Internacional salientou que, embora "o princípio da territorialidade do Direito Penal sirva de fundamento em todas as legislações, não é menos certo que todas ou quase todas essas legislações estendem sua

ação a crimes cometidos fora de seu território, e isso de acordo com sistemas que variam de Estado para Estado. A territorialidade do Direito Penal não é, pois, um princípio absoluto de Direito Internacional e, de nenhum modo, coincide com a soberania territorial".[326] Disso decorre que, em casos de crimes internacionais (como os crimes contra a humanidade) existe uma presunção a favor da jurisdição criminal extraterritorial, e caberia ao Estado provar a existência da regra proibitiva. Por outro lado, o sexto parágrafo do preâmbulo do Estatuto de Roma recorda que "é dever de cada Estado exercer a respectiva jurisdição penal sobre os responsáveis por crimes internacionais".[327] Segundo a Comissão de Direito Internacional, todo Estado tem a faculdade de exercer sua jurisdição penal com respeito aos crimes contra a humanidade. Compete aos Estados garantir o julgamento efetivo dos crimes contra a humanidade mediante a adoção de medidas em escala nacional e o fomento da cooperação internacional. Essa cooperação também se aplica ao âmbito da extradição e da assistência judicial recíproca.[328] Por sua vez, a Corte Interamericana destacou que, em contextos de violação sistemática de direitos humanos, a necessidade de erradicar a impunidade se apresenta ante a comunidade internacional como um dever de cooperação interestatal para esses efeitos.[329]

1. O conceito de jurisdição universal se desenvolveu nas últimas décadas e foi reconhecido por diversos Estados, sobretudo depois da adoção do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Pode-se afirmar que, atualmente: a) a jurisdição universal é uma norma consuetudinária que se encontra cristalizada, razão pela qual não necessita estar prevista em um tratado internacional;[330] b) poderá ser exercida com respeito aos crimes internacionais identificados no Direito Internacional como pertencentes a esta categoria, tais como o genocídio, os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra;[331] c) está baseada exclusivamente na natureza do delito, sem importar o lugar em que foi cometido e a nacionalidade do autor ou da vítima;[332] e d) sua natureza é complementar frente a outras jurisdições.[333]

2. No Caso Furundzija, o TPII afirmou que "no plano individual, isto é, de responsabilidade penal, pareceria que uma das consequências do caráter de jus cogens atribuído pela comunidade internacional à proibição da tortura é a de que qualquer Estado pode investigar, perseguir e castigar ou extraditar indivíduos acusados de tortura que se encontrem num território sob sua jurisdição".[334] Assim, no estágio atual do Direito Internacional, os Estados têm a faculdade de fundamentar nesse princípio a competência de seus juízes em relação a esses crimes, quando os supostos responsáveis se encontrem em seu território. Se o fazem, e em que medida o façam, dependerá de suas políticas a esse respeito, determinadas, inter alia, pela relevância que atribuam à proteção dos direitos humanos e a influência que o julgamento dos crimes com base no princípio de universalidade possa ter em seus objetivos de política exterior.[335]

3. Desde 1945, vários países deram início a julgamentos por crimes contra a humanidade, em aplicação do princípio de jurisdição universal.[336] Por exemplo, o Tribunal Constitucional Espanhol estabeleceu que o princípio de jurisdição universal (em relação ao genocídio) faz parte do direito internacional, e gera obrigações para os Estados.[337] Da mesma maneira, a Audiencia Nacional Espanhola admitiu a tramitação de denúncias por genocídio, terrorismo e tortura cometidos na Guatemala, entre 1978 e 1986, e também denúncias por suposto genocídio no Tibete, embora tenha posteriormente arquivado essas causas.[338] Do mesmo modo, no Caso Scilingo, a Audiencia Nacional Espanhola detalhou a aplicação da jurisdição universal para crimes contra a humanidade a respeito de um cidadão argentino.[339] Na França,[340] na Itália,[341] e na Alemanha[342] foram iniciadas e concluídas causas envolvendo crimes contra a humanidade. 300. Nas Américas, tribunais do México,[343] da Argentina,[344] dos Estados Unidos[345] e do Canadá[346] se pronunciaram sobre o tema, no sentido de corroborar sua aplicação no âmbito penal. Além disso, normas internas da Bolívia,[347] do Equador,[348] de El Salvador[349] e do Panamá,[350] assim como a Constituição da Argentina,[351] reconhecem esse princípio.

4. O Brasil, por sua vez, se manifestou favoravelmente à jurisdição universal perante a Assembleia Geral das Nações Unidas. Para o Brasil, "o objetivo da jurisdição universal é impedir a impunidade dos responsáveis por crimes sumamente graves previstos no direito internacional, os quais, por sua transcendência, sacodem a consciência de toda a humanidade e violam normas imperativas do direito internacional. Como fundamento da jurisdição, sua natureza é excepcional em comparação com os princípios mais consolidados da territorialidade e da nacionalidade. Apesar de o exercício da jurisdição corresponder primordialmente ao Estado do território, em virtude do princípio de igualdade soberana dos Estados, a luta contra a impunidade quanto aos crimes mais graves é uma obrigação constante de numerosos tratados internacionais. A jurisdição universal só deve ser exercida em plena conformidade com o direito internacional; deve ser subsidiária da legislação nacional e limitar-se a delitos específicos; e não deve ser exercida de maneira arbitrária ou para atender a interesses alheios à justiça, em especial, objetivos políticos".[352] 302. Tendo presentes os antecedentes mencionados supra, a Corte Interamericana considera que ante a prática de crimes contra a humanidade, a comunidade de Estados está facultada a aplicar a jurisdição universal de modo que se torne efetiva a proibição absoluta desses delitos, estabelecida pelo direito internacional. Sem prejuízo do exposto, a Corte também reconhece que no atual estágio de desenvolvimento do direito internacional, o uso da jurisdição universal é um critério de razoabilidade processual e político-criminal, e não uma ordenação hierárquica, pois se deve favorecer a jurisdição territorial da prática do delito.

5. Nesse sentido, ao considerar o exercício de sua competência universal para investigar, julgar e punir autores de crimes como os do presente caso, os Estados devem cumprir determinados requisitos reconhecidos pelo direito internacional consuetudinário: i) que o delito passível de processo judicial seja um delito de direito internacional (crimes de guerra, crimes contra a humanidade, crimes contra a paz, escravidão, genocídio), ou tortura; ii) que o Estado onde se cometeu o crime não tenha demonstrado haver envidado esforços na esfera judicial para punir os responsáveis ou que seu direito interno impeça o início desses esforços, em razão da aplicação de excludentes de responsabilidade; e iii) que não seja exercida de maneira arbitrária ou atenda a interesses alheios à justiça, sobretudo objetivos políticos.

v) Previsibilidade/princípio de legalidade

1. A Corte tem presente que a legislação brasileira e sua interpretação por parte relevante do sistema judicial entendem a falta de tipificação expressa em lei como um obstáculo insuperável à investigação e punição dos atos que deram origem ao presente caso.[353] Sem prejuízo disso, a Corte analisa o presente caso contencioso sob a ótica do direito internacional e de suas normas imperativas em situações que envolvem os mais graves crimes de Estado que infringem direitos inderrogáveis reconhecidos pelo direito internacional dos direitos humanos. A Corte observa que, no presente caso, não se trata de um homicídio comum ou de um ato de tortura isolado, mas da tortura e do assassinato de uma pessoa sob a custódia do Estado, como parte de um plano estabelecido pelas mais altas autoridades do Estado, com o objetivo de exterminar os opositores da ditadura. Essa política não só foi extremamente violenta, mas também se manifestou no acobertamento, por parte de funcionários, médicos, peritos, promotores e juízes, entre outros, que garantiram sua impunidade.

2. Ante o argumento de insegurança jurídica pela aplicação do direito internacional, sem uma norma correspondente interna convalidando essa figura, é necessário salientar que todas as condutas adotadas contra Vladimir Herzog já eram proibidas no ordenamento jurídico brasileiro. A tortura era proibida desde o Código Penal de 1940, pois esse mesmo código, vigente no momento dos fatos, estabelecia, por exemplo, os seguintes tipos penais que teriam sido cometidos no caso sub examine: lesões corporais;[354] risco para a vida ou para a saúde de outro;[355] deixar de prestar assistência;[356] maus-tratos;[357] e homicídio qualificado.[358] A tortura era, ademais, considerada uma circunstância agravante de outros crimes no referido código penal (artigo 61, II, d)[359] . Esses tipos penais, além disso, fazem parte da consciência jurídica nacional, como o revelam as disposições de todos os códigos do Brasil independente: Código Criminal do Império do Brasil, artigo 192, em relação às agravantes gerais do artigo 16, seção I, inciso 6, e artigo 17, incisos 2, 3 e 4;[360] e Código Republicano, artigo 294, em relação ao artigo 39, inciso 5, e artigo 41, incisos 2 e 3.[361]

3. Para a Corte, é absolutamente irrazoável sugerir que os autores desses crimes não eram conscientes da ilegalidade de suas ações e que, eventualmente, estariam sujeitos à ação da justiça. Ninguém pode alegar que desconhece a

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