DOU 23/02/2022 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 38, quarta-feira, 23 de fevereiro de 2022
ISSN 1677-7042
Seção 1
17. Invocando o entendimento firmado no Despacho CGPEC (doc. SEI n. 1040399),
concluiu que os recursos destinados ao FAT oriundos de termos de ajustamento de conduta
"são aderentes ao modelo de fiscalização e controle aplicáveis aos recursos públicos,
homólogo ao que acontece com o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD)".
18. A Coordenação-Geral de Assuntos de Direito Trabalhista, da Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional, por meio da NOTA nº 02228/2019/PGFN/AGU (seq. 54), anuiu às
informações prestadas pela Subsecretaria de Inspeção do Trabalho (seq. 53), segundo as
quais os "recursos originários das multas por descumprimento de obrigações de fazer e não
fazer e indenizações por dano moral coletivo devem compor o Fundo de Direitos Difusos do
art. 13 da LACP ou o Fundo de Amparo do Trabalhador (FAT), em especial, sobre a
circunstância deste último possibilitar procedimentos homólogos aos regulados pelo Decreto
nº 1.306, de 09/11/1994, pela Lei nº 8.666, de 21/06/1993, e pela Lei nº 9.008, de
21/03/1995, incluindo destinações finalísticas, mecanismos isonômicos de competitividade,
critérios objetivos de elegibilidade de beneficiários, modelos de prestações de contas e
demais aspectos inerentes à gestão, aplicação, fiscalização e controle de recursos públicos, a
matéria restou respondida pelos documentos de nºs 3500221 e 3451605."
19. O Departamento de Direitos Trabalhistas da Procuradoria-Geral da União
apreciou o tema no bojo da NOTA nº 02037/2019/PGU/AGU (seq. 56) e reiterou o raciocínio
construído no PARECER nº 00002/2018/PGU/AGU (seq. 89 da NUP 00477.000415/2017-33).
Afirmou a possibilidade de destinação das verbas oriundas de termos de ajustamento de
conduta, ao Fundo de Direitos Difusos e ao Fundo de Amparo do Trabalhador. Preocupando-
se, em especial, com a possibilidade de destinação daqueles recursos ao Fundo de Amparo
do Trabalhador, fez referência a diversos julgados do Tribunal Superior do Trabalho
confirmando tal entendimento.
20. Segundo afirma, o Tribunal Superior do Trabalho, com arrimo no art. 13 da
Lei nº 7.347/85, decidiu que, apesar de não ser obrigatória a remessa de tais valores ao
Fundo de Amparo ao Trabalhador, inadmitir-se-ia a criação ou a destinação de recursos a
critério exclusivo do Ministério Público do Trabalho.
21. O Departamento Eleitoral e de Estudos Jurídicos da Procuradoria-Geral da
União confeccionou a NOTA nº 02939/2019/PGU/AGU (seq. 58), reiterando os termos do E-
mail Circular nº 35/2018, daquele mesmo órgão de direção superior. Tal comunicado veicula,
dentre outras, as seguintes orientações: 1) os valores arrecadados em decorrência da
aplicação de multa cominatória por descumprimento de termo de ajustamento de conduta
devem ser destinados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos; 2) quando o termo de
ajustamento de conduta versar sobre matéria trabalhista, a multa cominatória deverá ser
preferencialmente destinada ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, podendo, contudo, ser
revertida também ao Fundo de Amparo ao Trabalhador; 3) em caso de inobservância da
orientação anterior, e diante da impossibilidade de correção administrativa da cláusula que dá
destinação indevida à multa, deve ser proposta, pela UNIÃO, uma ação ordinária objetivando
a anulação parcial do TAC, apenas para que os valores decorrentes da multa aplicada pelo seu
descumprimento sejam destinados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (ou, pelo menos,
ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, caso se trate de matéria trabalhista).
22. Lembrou que as orientações citadas acima tiveram por fundamento o
PARECER nº
00372/2017/PGU/AGU (seq.
70 da
NUP nº
00477.000415/2017-33),
complementado 
pela 
NOTA 
nº 
00540/2018/PGU/AGU 
(seq. 
91 
da 
NUP 
nº
00477.000415/2017-33). A tese defendida nessas manifestações seria a de "similitude da
multa cominada em TAC com as multas judiciais (art. 11 da LACP) e da convergência de
objetivos jurídico-materiais entre a ACP e o TAC, bem como da necessidade de uma
interpretação sistemática do microssistema de tutela de direitos coletivos e de uma
adequada aplicação das verbas". Ressalvou-se a possibilidade de eventual destinação ao
Fundo de Amparo ao Trabalhador, quando o termo de ajustamento de conduta disser
respeito a matéria trabalhista.
23. Registre-se, por fim, a existência de importantes subsídios jurídicos sobre o tem
aqui abordado nos autos da NUP 00477.000415/2017-33 e da NUP 00688.000566/2019-78.
24. É o suficiente à guisa de relatório. Passo a opinar.
- II -
25. Conforme se observa do relatório, o Consultor-Geral da União partiu da
premissa de que a Lei nº 9.008/95 é clara em encaminhar tais valores ao Fundo de Defesa de
Direitos Difusos, quando as verbas forem oriundas de ação civil pública. Contudo, não
haveria qualquer disposição legal que disciplinasse a destinação dos recursos oriundos de
compromissos de ajustamento de conduta.
26. Este vazio legislativo teria permitido o estabelecimento de orientações
diferentes a respeito do tema, conflito esse materializado pelo disposto na Resolução nº 179,
de 26 de julho de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, e pelo E-mail Circular nº
35/2018, da Procuradoria-Geral da União.
27. Enquanto o art. 5º, §1º da Resolução nº 179, de 26 de julho de 2017, do
Conselho Nacional do Ministério Público afirma a possibilidade de destinação de
indenizações e respectivas multas "a projetos de prevenção ou reparação de danos de bens
jurídicos da mesma natureza, ao apoio a entidades cuja finalidade institucional inclua a
proteção aos direitos ou interesses difusos, a depósito em contas judiciais", o E-mail Circular
nº 35/2018 (seq. 99 da NUP nº 00477.000415/2017-33), da Procuradoria-Geral da União
determina que "os valores arrecadados em decorrência da aplicação de multa cominatória
por descumprimento de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC devem necessariamente
ser destinados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos - FDD" ou ao Fundo de Amparo ao
Trabalhador, caso o dano verse sobre matéria trabalhista.
28. A orientação dada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, portanto, é
menos rígida que aquela promovida pela Procuradoria-Geral da União, na medida em que
admite o direcionamento de indenizações e multas relacionadas a ofensa a direitos difusos a
outras alternativas que não os fundos públicos que tenham o mesmo escopo estabelecido
pelo art. 13 da Lei nº 7.347/85.
29. Bruno Gomes Borges da Fonseca[1] reconhece a existência dessa divergência,
sistematizando-a da seguinte forma:
Em resumo: o art. 13 da LACP referiu-se às condenações em dinheiro
provenientes da propositura de ACP. Relativamente às obrigações de dar e multas
previstas no TAC há vazio normativo quanto à destinação. A par desse quadro, pelo
menos, dois caminhos surgem:
(i) o primeiro aplica analogicamente o art. 13 da LACP. Por efeito, os valores
decorrentes de obrigações de dar e multas contempladas em TACs seriam destinados
a Fundos. Essa posição é subdividida em duas:
a) aqueles que limitam a destinação ao FDD, por ser fundo referido pelo art. 13
da LACP e regulamentado pelo Decreto nº 1.306/1994;
b) aqueles que sustentam a possibilidade de destinar a qualquer Fundo que
tenha como fim institucional a defesa de interesses metaindividuais. Assim, possível
direcionar para o FIA, FAT, Fundo de Erradicação ao Trabalho Escravo, Fundo de
Proteção ao Meio Ambiente etc;
(ii) a segunda posição sustenta a livre destinação dos valores previstos no T AC .
Poderão ser destinados a Fundos ou diretamente à coletividade ou grupo social
afetado.
30. As
informações prestadas nestes
autos pelos
órgãos consultados
demonstram uma convergência de entendimentos dentro do Executivo Federal. A
Procuradoria-Geral da União, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a Consultoria
Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública e a Consultoria Jurídica junto à
Controladoria-Geral da União sustentaram a possibilidade de se destinar as indenizações e
multas previstas em compromissos de ajustamento de conduta ao Fundo de Defesa dos
Direitos Difusos ou ao Fundo de Amparo do Trabalhador, a depender da natureza do direito
ofendido.
31. Não se vê razões para dissentir desse entendimento.
32. Os processos coletivos foram idealizados com escopo a solucionar os desafios
enfrentados pelo
processo tradicional, até
então fundado em
fortes premissas
individualistas. O reconhecimento da existência de um patrimônio titularizado por pessoas
indeterminadas, aliado à massificação das relações intersubjetivas, implicou na necessidade
de se buscar ferramentas processuais adequadas a esse novo cenário.
33. Como se sabe, o objeto dos direitos difusos ou coletivos em sentido estrito é
indivisível (art. 81, parágrafo único, I e II da Lei nº 8.078/90). Caso exista a ofensa a algum
direito difuso ou coletivo em sentido estrito e não seja possível a tutela específica daquele
interesse, reparando-o, será necessário o ressarcimento do prejuízo em sucedâneo
econômico. Em outras palavras,
(...), quando houver dano irreversível ao objeto de um direito difuso, e não for
possível prover aos seus titulares o resultado prático equivalente, a reparação terá de
se dar na forma de uma obrigação de pagar[2].
34. Nesta hipótese, surge o problema prático atinente à destinação dos
respectivos valores, dada a indivisibilidade do objeto lesado e a indeterminabilidade de seus
titulares. Tais fatores indicam a impossibilidade de realizar o pagamento de indenizações
individuais, justificando o disposto no art. 13 da Lei nº 7.347/85:
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado
reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de
que
participarão
necessariamente
o Ministério
Público
e
representantes
da
comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
(Regulamento) (Regulamento) (Regulamento)
§ 1º Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em
estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária. (Renumerado
do parágrafo único pela Lei nº 12.288, de 2010)
§ 2º Havendo acordo ou condenação com fundamento em dano causado por ato
de discriminação étnica nos termos do disposto no art. 1o desta Lei, a prestação em
dinheiro reverterá diretamente ao fundo de que trata o caput e será utilizada para
ações de promoção da igualdade étnica, conforme definição do Conselho Nacional de
Promoção da Igualdade Racial, na hipótese de extensão nacional, ou dos Conselhos de
Promoção de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipóteses de danos com
extensão regional ou local, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)
(Vigência)
35. O legislador, portanto, criou uma ferramenta contábil adequada para fins de
gerir as indenizações decorrentes de ofensas a direitos difusos. O art. 1º, §1º da Lei nº
9.008/95 definiu uma grande gama de direitos difusos cuja reparação poderá ser viabilizada
por meio daquele instituto contábil, citando "danos causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por
infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos".
36. O primeiro problema a ser enfrentado consiste em definir o regime jurídico
aplicável aos compromissos de ajustamento de conduta. Não há dúvidas acerca da
aplicabilidade da Lei nº 7.347/85 àqueles ajustes, conforme se infere, e.g., do art. 5º, §6º da
Lei nº 7.347/85, verbis: "Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados
compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações,
que terá eficácia de título executivo extrajudicial". Este compromisso tem sido exteriorizado
por um documento denominado de termo de ajustamento de conduta.
37. O compromisso de ajustamento de conduta não materializa qualquer
transação, pois o seu objeto não consiste em um direito patrimonial disponível, mas direito
transindividual não disponível. Não se admite concessões acerca do conteúdo material da
lide. No compromisso de ajustamento de conduta, só o causador do dano se compromete,
não competindo ao órgão público que o toma dispor de direito difuso por ele tutelado[3].
38. Esta mesma tese foi a adotada pelo Parecer Vinculante nº JT-04, segundo o qual
De fato, o termo de compromisso de ajustamento de conduta não pode possuir
a mesma natureza jurídica da transação, uma vez que o órgão legitimado a celebrar o
acordo não pode realizar concessões a respeito dos direitos que constituam o objeto
do termo, tendo em vista que tais direitos são indisponíveis. Tal situação, per si,
desconfigura a principal característica da transação, conforme o disposto no art. 1.025
do Código Civil. Deve-se ressaltar que a lei utilizou-se da expressão "tomar do
interessado o termo de compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências
legais", dando-se, portanto, caráter impositivo à atuação do órgão legitimado,
afastando a natureza de acordo ou transação.
39. Apesar disso, não há como se negar ao compromisso de ajustamento de
conduta um componente negocial, na medida em que, por meio dele, há a possibilidade de
a administração ou o compromissário estipularem o modo e/ou prazo para o ajustamento da
conduta desse último "às exigências legais" (art. 5º, §6º da Lei nº 7.347/85). Em
contrapartida à assunção desse compromisso pelo causador do dano, o tomador do
compromisso, ainda que implicitamente, aceita deixar de promover a respectiva ação civil
pública em face daquele.
40. Dado o seu caráter volitivo e essa bilateralidade, ainda que restrita, há de
compreender o compromisso de ajustamento de conduta como uma espécie de negócio
jurídico. Neste mesmo sentido, o art. 1º da Resolução nº 179/2017, do Conselho Nacional do
Ministério Público, ao conceituar o compromisso de ajustamento de conduta, afirma ter
natureza de negócio jurídico:
Art. 1º O compromisso de ajustamento de conduta é instrumento de garantia dos
direitos e interesses difusos e coletivos, individuais homogêneos e outros direitos de
cuja defesa está incumbido o Ministério Público, com natureza de negócio jurídico que
tem por finalidade a adequação da conduta às exigências legais e constitucionais, com
eficácia de título executivo extrajudicial a partir da celebração. (destacou-se)
41. Acrescente-se que o compromisso de ajustamento de conduta, na medida em
que implica um compromisso por parte do seu tomador, de não ajuizar a respectiva ação
coletiva, consiste em verdadeiro sucedâneo da ação civil pública. Constitui uma via alternativa
àquela ação coletiva, havendo uma convergência de objetivos jurídico-materiais entre ambos.
Trata-se, em verdade, de mais uma ferramenta de tutela extrajudicial de direitos, em especial
dos direitos coletivos, inferindo-se a compatibilidade do compromisso de ajustamento de
conduta ao regramento estabelecido pela Lei nº 7.347/85, naquilo que couber.
42. Parece claro, por conseguinte, a aplicação da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº
7.347/85), às indenizações por danos a direitos transindividuais estabelecidas em
compromisso de ajustamento de conduta.
- III -
43. Outro argumento importante a impor o direcionamento das indenizações
referentes a termo de ajustamento de conduta reside no direito financeiro. As regras
orçamentárias e financeiras têm natureza cogente, não podendo a administração pública
renunciar à sua aplicação. Na medida em que os valores aqui discutidos são direcionados ao
fundo de que trata o art. 13 da Lei nº 7.347/85, garante-se o cumprimento de toda uma
legislação voltada a densificar caros princípios constitucionais.
44. A Procuradoria-Geral da União, no curso dos estudos que resultaram na
orientação veiculada pelo E-mail Circular nº 35/2018, refletiu sobre as consequências
malquistas da não destinação a um fundo público, das indenizações em dinheiro
provenientes de ofensa a direitos difusos:
"O que não é correto - sem qualquer sombra de dúvida - é o Promotor de Justiça
ou Procurador da República atuar como se tivesse discricionariedade suficiente para
decidir quem é o destinatário de recursos públicos, decorrentes da tutela de direitos
difusos. Nem mesmo a autonomia constitucional lhes outorga tal faculdade.
Ora, sob qual critério pode o parquet decidir qual associação ou ente privado, ou
mesmo público, deve ser destinatário de uma determinada soma de dinheiro? Não
seria necessária ao menos uma licitação, ou uma demonstração de idoneidade do
destinatário dessa soma? Ademais, quem fiscalizaria e observaria a correta destinação
do dinheiro, mormente para as finalidades de atenção aos direitos difusos
supostamente violados e cuja correção se pretende via TAC?
Conquanto tecnicamente não se trate de recursos orçamentários (ou mais
restritamente do Tesouro), os recursos que se prestam à tutela de direitos difusos são
recursos públicos, ao menos no sentido de que pertencem a todos os cidadãos. Ainda
mais se decorrem da lesão de direitos difusos, cujos lesados são indetermináveis.
Logo, não é correta a destinação destes recursos a uma entidade privada que não
seja ao menos supervisionada ou fiscalizada por um ente público responsável por
alguma espécie de auditoria ou tomada de contas.
Não é por outra razão que existem Fundos criados por lei, geridos por órgãos
públicos."
(DESPACHO nº. 5425/2017/PGU/AGU - seq. 45 da NUP 00477.000415/2017-33).
45. O Fundo de Defesa de Direitos Difusos - FDD, criado pela Lei nº 7.347/85,
consiste em um fundo de natureza contábil, vinculado ao Ministério da Justiça e gerido pelo
Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos - CFDD. A sua finalidade
encontra-se discriminada no art. 1º, §1º da Lei nº 9.008/95: a reparação dos danos causados ao
meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico,
paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos.

                            

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