DOU 25/02/2022 - Diário Oficial da União - Brasil 4
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Nº 40-A, sexta-feira, 25 de fevereiro de 2022
ISSN 1677-7042
Seção 1 - Edição Extra
restrições e figuras que não teriam sido nele contempladas. A Associação ressaltou
novamente posicionamento do professor Luiz Olavo Baptista juntado nos autos do
processo como documento anexo à manifestação da Associação pela Indústria e Comércio
Esportivo ("ÁPICE"), em 06/04/2021:
"A interpretação deve obedecer ao disposto nos artigos 31 e 32 da CVDT,
internalizada ao ordenamento brasileiro pelo Decreto nº 7.030 de 14 de dezembro de
2009. Isto significa que a transposição do conceito aplicado na nota de rodapé 11, artigo
4.1 do Acordo Antidumping aos exportadores não será - como não foi nos casos da OMC
em que este assunto transitou - feita de forma automática, cabendo a um futuro Painel ou
ao OA, se provocados, estabelecer os liames entre o Artigo 2.3 e a referida nota do Artigo
4.1 do Acordo Antidumping."
742. Ademais, ao abordar o conceito de partes relacionadas para fins de
investigação antidumping, no contexto da legislação da OMC, cita novamente o
professor:
"Há dois casos em que se aplica o conceito de partes relacionadas, Korea -
Certain Paper, decidido por Painel, e o EC - Fasteners, que passou pelo crivo do OA. Em
ambos, a medida contestada não era a desconsideração das vendas das Partes no cálculo
da margem, mas a aglutinação de exportadores para efeitos de cálculo de uma única
margem de dumping. O fio condutor foi a constatação de um controle comum (ou
"common ownership")."
743. Enfatiza que restaria demonstrada a importância de estabelecer a
existência de um controle comum entre as empresas para determinar a relação entre as
partes, destacando, de acordo com o professor Luiz Olavo Baptista, os elementos que
teriam sido analisados de forma conjunta pelo Painel em Korea - Certain Paper para fins
de julgamento de controle entre empresas: (i) exclusividade no fornecimento, (ii) estrutura
societária indicando evidente comunicação entre as companhias, (iii) gerenciamento
comum; e (iv) existência de revendas mútuas e cruzadas entre as empresas. Cita, ainda, o
trecho em que o Painel ressaltou o conjunto de elementos - que envolvem o quadro
societário das empresas e sua administração - que embasaram a decisão de que as
empresas em análise eram de fato partes relacionadas:
"(¼) the fact that the three Sinar Mas Group companies made almost all their
domestic sales through CMI, coupled with the commonality regarding shareholdings and
management and the existence of cross-sales of the subject product among the three
companies, is an adequate basis for the KTC's decision to treat the three Sinar Mas Group
companies as a single exporter or producer."
744. A Associação argumenta que teria sido estabelecido pelo painel a
necessidade de demonstrar um controle entre as empresas consideradas como partes
relacionadas, que deveria ser realizado por meio da análise de um conjunto de fatores que
apresentassem de forma clara a relação comercial e legal próxima entre as empresas, e
que, na disputa, teria sido abordada a relação entre empresas que seriam parte do mesmo
grupo empresarial, "Sinar Mas Group".
745. Conclui que o painel teria determinado que a decisão da autoridade
coreana de considerar as empresas como relacionadas seria consistente com o Acordo
Antidumping da OMC, tendo em vista que existiriam indicadores de uma relação próxima
entre as empresas em termos legais e comerciais, argumentando que a administração das
empresas seria realizada pela mesma pessoa e que as empresas possuiriam uma empresa
acionista majoritária em comum, Ekapersada. Em razão dessas semelhanças, o painel teria
estabelecido que as decisões comerciais para as três empresas poderiam ser feitas em
parte substancial pelo mesmo grupo intimamente interligado de indivíduos, e a gestão de
todas as três empresas poderia, em última análise, responder ao seu acionista majoritário
Ekapersada.
746. Assim, de acordo com a Associação, a análise do Painel teria sido baseada
em um conjunto de elementos que teria demonstrado de forma objetiva o controle
exercido entre as empresas, concluindo que a determinação de relacionamento entre
empresas deveria ir além de um relacionamento por dependência econômica, financeira e
tecnológica.
747. A Ápice refutou, portanto, a menção à controvérsia Korea - Certain Paper,
destacando que a Subsecretaria teria focado apenas em parte da análise realizada pelo
painel, o que poderia "induzir o leitor menos atento a interpretação equivocada da
mesma, deixando de lado elementos como controle societário entre as empresas e o
relacionamento comercial e legal entre as empresas". Requereu que, para fins de
determinação final, seja exposto no respectivo parecer a discussão e análise ocorrida no
caso da OMC, principalmente, sobre a estrutura societária e gerenciamento comum entre
as companhias, traçando um paralelo com as informações e comprovações aportadas nos
autos da presente revisão de calçados, enfatizando que uma mera comparação do caso da
OMC com informações constantes em pareceres da investigação original e da primeira
revisão de calçados não se prestaria para esse fim.
748. Menciona, por fim, novamente a conclusão do parecer do professor Luiz
Olavo Baptista, de que "o artigo 14, § 10, IX, do Decreto nº 8.058 de 2013, que trata de
relacionamento por dependência econômica, financeira e tecnológica, é ILEGAL, pois é
contrário às
disposições do
Acordo Antidumping e
da jurisprudência
da OMC",
concordando com a análise realizada de que a legislação brasileira extrapolaria o conceito
de partes relacionadas estabelecido no âmbito de Organização Mundial do Comércio, o
que geraria uma ilegalidade, de modo que não caberia a aplicação do referido instituto no
caso da produção de calçados por meio de cadeia global de valores.
749. A Ápice acrescenta, quanto à parte fática do caso em tela, que, ao invés
de analisar em detalhes as informações apresentadas pelas partes interessadas nos autos
da presente revisão, as conclusões apresentadas na Nota Técnica teriam se remetido e se
baseado exclusivamente na revisão anterior. Menciona a conclusão adotada na revisão
antidumping anterior de calçados, ao analisar a relação entre as marcas internacionais,
produtores e exportadores chineses e importadores brasileiras:
"De um modo geral, poder-se-ia dizer que as marcas exerciam controle em
diversos aspectos da produção, inclusive em pormenores do processo produtivo, como
técnicas e processos a serem utilizados (até mesmo em aspectos da costura) e
particularidades a serem observadas nas partes concluídas, o que caracterizaria um
relacionamento que transcenderia, o que a Ápice definiu como "relac–ão contratual e
comercial existente entre fornecedor e cliente, que exija controle de qualidade de
produtos, quando os produtos comercializados levam o nome de grandes marcas
internacionais"."
750. A Associação relembra os fatos do funcionamento da CGV de calçados. De
acordo com a Ápice: as marcas internacionais desenvolvem o produto e buscam empresas
que possam produzir o produto de acordo com as especificações necessárias para que o
produto atenda aos requisitos de performance. Por isso, as marcas internacionais
buscariam produtoras especializadas para a produção do produto, pois não seriam todas as
fábricas de calçados que possuiriam. Seria necessário que a fábrica possuísse maquinário
e conhecesse e possuísse a matéria-prima especializada. Dessa forma, o modelo do calçado
seria passado para a produtora, pois esta seria a receita para que o produto saísse com
todos os requisitos necessários para atender a critérios de qualidade.
751. A entidade mencionou que não teria havido a análise e nem teriam sido
objeto de discussão nas verificações remotas contratos disponibilizados à autoridade nos
autos da presente investigação, que indicariam que as fábricas têm a obrigação de
produzir os produtos de acordo com os padrões e características exigidos no contrato de
fornecimento de seus clientes - as marcas. Menciona que, para fabricação correta, a
produtora e a marca trocariam informações sobre os produtos, e que, por isso, os
contratos entre ambas incluiriam também limitações em propriedade intelectual, pois
essas informações seriam de propriedade da marca e sensíveis.
752. Assim, reitera que a operação de produção e exportação de calçados
da China para o Brasil se trataria de uma cadeia global de valor, na qual o dono da
marca seria responsável pelo desenvolvimento inicial do produto, mas as etapas
referentes ao desenvolvimento e à execução da produção, inclusive a negociação e
aquisição das matérias-primas, seriam de responsabilidade exclusiva do fabricante
chinês, enquanto a logística, importação e distribuição seriam realizadas pelo
importador.
753. Ademais,
acrescentou que
certos setores
possuiriam as
mesmas
características, porém, não se haveria conhecimento de que seus integrantes seriam
considerados como relacionados para fins de defesa comercial. Menciona que estudos
recentes teriam remontado a organização de diversas indústrias, desde eletrônicos a
commodities, como produtos químicos e alimentos.
754. A Associação conclui que uma relação comercial intensa com alto
volume de comércio não seria caracterizada por relacionamento das partes ou qualquer
relação de controle ou que impactaria na confiabilidade dos preços praticados. Destaca
que seria necessário que se entendesse o modelo de negócios calçadista dentro do
contexto das cadeias globais de valor e se concluísse que ser um exemplo de cadeia
global de valor não caracterizaria dependência tecnológica, financeira ou econômica
que seria capaz de impactar no cálculo do valor normal e do preço de exportação,
conforme realizado na Nota Técnica SEI Nº 62.667/2021/ME.
755. Em manifestação protocolada em 24 de janeiro de 2022, a Associação
Brasileira das Indústrias de Calçados - Abicalçados alegou existirem intrincadas
organizações legais e operacionais, o que teria dificultado a correta compreensão de
como as empresas selecionadas para responderem o questionário operariam.
756. A Associação destacou que haveria diversas empresas atuando na
produção e na comercialização desses produtos, a depender do destino da mercadoria,
e que, aparentemente, as empresas que responderam ao questionário teriam exportado
para
o
Brasil,
exclusivamente,
ou
quase,
calçados
esportivos
de
marcas
internacionais.
757. Assim, a entidade afirmou que, de acordo com a política implementada
por essas marcas internacionais, tais empresas fabricariam os calçados esportivos, os
venderiam para empresas comerciais de seu próprio grupo, os quais posteriormente
teriam sido exportados por matrizes ou filiais dessas marcas, que seriam, muitas vezes,
localizadas em terceiros países.
758. A Abicalçados afirma, assim, que não se trataria de operações simples,
mas de uma rede de empresas que atuaria na fabricação, na venda, na revenda e no
financiamento, envolvendo não somente a posse e a propriedade da mercadoria, mas
também aspectos logísticos, pesquisa e desenvolvimento do produto e marketing, entre
outros.
759. A Associação registrou que as margens de dumping apuradas para os
respondentes teriam sido todas superiores ao direito antidumping atualmente em vigor,
de US$ 10,22/par, conforme seria constatado a partir do seguinte quadro apresentado
pela entidade:
Margem de Dumping
Empresa
VN
PE
MD Absoluta
MD Relativa
Grupo Apache
48,92
30,14
18,78
62,3%
Grupo Dean Shoes
38,42
23,89
10,93
45,8%
Grupo Pou Chen
52,74
34,67
18,07
52,1%
Grupo Taekwang
44,20
25,76
18,45
71,6%
760. A Abicalçados destacou, ainda, o § 5º do art. 14 do Decreto nº 8.058,
de 2013, que estabelece que não devem ser consideradas, para fins de apuração do
valor normal, as transações entre partes associadas ou relacionadas. Argumentou que,
conforme teria sido constatado pela autoridade investigadora brasileira desde a revisão
anterior do direito antidumping, as operações entre os fabricantes chineses e as marcas
internacionais subsumiam-se às disposições do § 10 do já mencionado art.14. Assim, a
Abicalçados demonstrou apoio integral à conclusão de não se utilizarem preços de
venda no mercado interno chinês e recorrer a outro método para apuração do valor
normal.
5.2.2.5.2 Dos comentários sobre as manifestações acerca o relacionamento
entre as partes envolvidas no modelo global de produção
761. Inicialmente, destaca-se que em suas manifestações finais apresentadas
em 24 de janeiro de 2022, a Ápice não apresentou novos argumentos. Irresignada, a
associação apenas catalogou as premissas por ela apresentadas ao longo do presente
processo, não lançando qualquer elemento argumentativo inédito capaz de modificar as
conclusões expostas a respeito do tema na Nota Técnica SEI nº 62.667/2021/ME, de
2021.
762. Em que pesem as credenciais do professor Luiz Olavo Baptista, realce-
se que o documento apensado pela Ápice aos autos do processo consiste em um
parecer opinativo, que, assim, transmite as opiniões do parecerista, não se revestindo
de qualquer caráter vinculativo à autoridade investigadora brasileira ou de capacidade
para sobrepujar a jurisprudência produzida no âmbito da Organização Mundial de
Comércio. O inconformismo, por óbvio,
permeia os processos administrativos,
notadamente enquanto processo em contraditório. Contudo, tal não permite querer a
todo custo impor a sua mera opinião e alegar, por exemplo, em virtude de
discordância, que "a Subsecretaria teria focado apenas em parte da análise realizada
pelo painel".
763. Seguindo, com relação à alegação de que "não existe definição de
partes relacionadas para produtores estrangeiros/exportadores no ADA", frise-se, já
anteriormente trazida pela associação e
agora desacompanhada de qualquer
argumentação inédita, impende reiterar:
"(¼)não há qualquer abordagem que impeça a autoridade investigadora de
caracterizar como partes relacionadas produtores/exportadores estrangeiros para fins
de determinação de dumping em investigações de prática de dumping. Muito pelo
contrário, o painel em seu relatório deixa evidente que o conceito de partes
relacionadas não se restringiria apenas ao artigo 4.1 do Acordo Antidumping, e poderia
ser aplicado entre empresas produtoras/exportadoras estrangeiras:
"Article 6.10 does not necessarily preclude treating distinct legal entities as
a single exporter or producer for purposes of dumping determinations in anti-dumping
investigations. Having said that, however, we do not consider that Article 6.10 provides
the IA with unlimited discretion to do so ¼ In our view, in order to properly treat
multiple companies as a single exporter or producer in the context of its dumping
determinations in an investigation, the IA has to determine that these companies are
in a relationship close enough to support that treatment." (Panel Report, Korea -
Certain Paper, para. 7.161)
764. Aliás, importante lançar luz sobre o fato de ao iniciar o parágrafo 7.161
do seu relatório, ao emitir a opinião acima transcrita, o painel iniciou com a seguinte
consideração: "7.161 Thus, we consider that, when read in context (¼)". Ou seja,
parece que até mesmo o professor Luiz Olavo Baptista não faz objeção à interpretação
emitida pelo Painel tendo em vista o contexto, dado que no seu já referido parecer
afirmou que:
"140. O contexto é um dos elementos interpretativos necessários para a
interpretação dos acordos da OMC. Mecanismos de hermenêutica, como analogia e/ou
a interpretação sistemática, axiológica ou teleológica não encontram na OMC a mesma
acolhida que tem nos sistemas nacionais". (grifo nosso)
765. E mais, em nenhum momento em seu parecer o professor Luiz Olavo
Batista negou a possibilidade de a autoridade investigadora caracterizar como partes
relacionadas produtores/exportadores
estrangeiros para fins de
determinação de
dumping em investigações de prática de dumping. Em sua opinião "a transposição do
conceito aplicado na nota de rodapé 11, artigo 4.1 do Acordo Antidumping aos
exportadores não se daria de forma automática, cabendo à OMC estabelecer os liames
entre o Artigo 2.3 e a referida nota do Artigo 4.1 do Acordo Antidumping". Parece
evidente que alguns desses liames já estariam traçados, ao menos nos casos trazidos
pela própria Ápice e analisados no presente processo.
766. Afirmar, nesse contexto, que o artigo 14, § 10, IX, do Decreto nº 8.058,
de 2013, seria ilegal e que, por conseguinte, a autoridade investigadora brasileira teria
violado os termos do Acordo Antidumping, equivale a dizer que as instâncias julgadoras
da Organização Mundial do Comércio, responsáveis pela solução de controvérsias,
interpretação dos acordos e produção de jurisprudência, estariam atuando, também, na
ilegalidade.
767. Acerca da afirmação da Ápice de que o painel teria estabelecido no
caso Korea - Certain Paper elementos para fins de julgamento de controle entre
empresas, como por exemplo, (i) exclusividade no fornecimento, (ii) estrutura societária
indicando evidente comunicação entre as companhias, (iii) gerenciamento comum; e (iv)
existência de revendas mútuas e cruzadas entre as empresas, apesar de fatigoso, tendo
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