DOU 10/11/2022 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 213, quinta-feira, 10 de novembro de 2022
ISSN 1677-7042
Seção 1
3. Reconhece-se a retroatividade da lei benéfica, instituto atinente ao Direito
Penal, no Direito Administrativo Sancionador. Entretanto, a retroatividade deve respeitar
os pressupostos do sistema constitucional que tutela a probidade.
4. A tipicidade da improbidade extrai-se do artigo 37, § 4º, da CF e a não
retroatividade também é retirada do mesmo dispositivo constitucional que especifica a
sua regulamentação por lei.
5. As inovações na LIA merecem interpretação sistemática a ser amparada
principalmente no preceito constitucional de tutela da probidade. Considerando essa
premissa, a retroatividade das novas disposições não pode levar a uma retroação irrestrita,
pois significaria violação ao princípio da vedação do retrocesso e perda de eficácia ao comando
constitucional previsto no art. 37, § 4º, da CF, bem como extinguiria o poder de autotutela da
Administração, com grave reflexo na autonomia administrativa do Poder Executivo, na
proteção ao patrimônio público e no direito da sociedade à gestão pública proba.
6. A probidade administrativa foi alçada a direito difuso fundamental no
sistema de combate à corrupção definido pela CF, o que impede a retroatividade da
norma de forma irrestrita, sob pena de violação do princípio da vedação ao retrocesso
no enfrentamento de irregularidades.
7. A retroatividade das alterações da LIA não pode prejudicar o ato jurídico
perfeito, reconhecendo-se no caso a aplicação da retroatividade temperada ou mitigada,
por meio da qual a lei nova alcança e atinge os efeitos "futuros" de situações passadas
consolidadas sob a vigência da lei anterior. As situações consolidadas na vigência da
norma anterior submetem-se ao regime vigente ao tempo do seu processamento e
decisão.
8. As inovações promovidas pela Lei nº 14.230, de 2021, na Lei nº 8.429, de
1992, não retroagem em relação às sanções disciplinares aplicadas pela autoridade
competente por ato improbidade administrativa na vigência da norma anterior.
9. Aos atos ímprobos anteriores às inovações legislativas trazidas pelaLei nº
14.230, de 2021, e não julgados aplica-se as diretrizes da nova norma, diante a análise
do caso em concreto, desde que a nova redação seja mais benéfica ao acusado.
10. No caso de atos praticados em momento anterior ao advento da Lei nº
14.230, de 2021, e não julgados pela autoridade competente até a edição da referida lei,
aplica-se a norma incidente ao tempo da prática dos respectivos atos (tempus regit
actum), se, diante da análise do caso concreto, extrair-se que a nova redação trazida pela
Lei nº 14.230, de 2021, apresenta-se mais maléfica ao acusado, em comparação com a
redação anterior, insculpida na Lei nº 8.429, de 1992.
Referências: Artigo 37, § 4º da CF. Artigo 142, inciso I e § 2o da Lei no 8.112,
de 1990. Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021. Artigos 6º e 24 da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro (LINDB - Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de
1942).
Senhor Diretor do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos
Jurídicos (DECOR),
I - Relatório.
1.
Trata-se de
manifestação
da
Câmara Nacional
de
Procedimentos
Disciplinares - CNPAD, órgão integrante da Consultoria-Geral da União, cujos objetivos e
competências são estabelecidos pela Portaria CGU nº 3, de 14 de junho de 2019.
2. Em reunião realizada em 9 de novembro de 2021, a CNPAD deliberou se
manifestar sobre o impacto das alterações promovidas pela Lei nº 14.230, de 2021, em
especial sobre a retroatividade das inovações legislativas.
3. A orientação objetiva conferir segurança jurídica às unidades correcionais,
tendo em vista a multiplicidade de interpretações possíveis diante das modificações
introduzidas pela novel legislação. Tal escopo atende ao mandamento legal previsto no
art. 30 da LINDB.
4. A presente manifestação abordará os princípios que incidem no Direito
Administrativo Sancionador e a interpretação sistemática a ser dada às novas disposições
da tutela da probidade administrativa.
II - Do Direito Administrativo Sancionar
5. A inovação legislativa trazida pela Lei nº 14.230, de 2021, trouxe a necessidade
de manifestação pela Câmara Nacional acerca da aplicação intertemporal da norma,
especialmente sobre a sua aplicação a favor dos acusados para os casos que já foram objeto
de processo de responsabilização no âmbito administrativo ao final de processo disciplinar.
6. A responsabilização dos agentes públicos por improbidade administrativa pode
ser administrativa, cível e penal ou mesmo ética. A esfera de responsabilização ocorrerá
conforme a natureza do ato e sua lesividade, podendo alcançar a aplicação de sanções
variáveis em grau e em essência.
7. Convém ressaltar que a responsabilização em diversas esferas decorre da
proteção da probidade, a qual tem respaldo no artigo 37, § 4º da CF.
8. A Lei n° 14.230, de 2021, incluiu no artigo 1º da Lei nº 8.429, de 2 de
junho de 1992, o § 4º, para consignar expressamente a aplicação do Direito
Administrativo Sancionador à improbidade:
§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios
constitucionais do direito administrativo sancionador.
9. O Direito Administrativo Sancionador submete-se ao regime de direitos e
garantias fundamentais, fundando em tais preceitos a legitimidade e a juridicidade de seu
poder punitivo.
10. Inequivocamente, há semelhança entre o Direito Administrativo Sancionador e
o Direito Penal, pois decorrentes do poder punitivo do Estado. Entretanto, tal semelhança não
significa completa identidade, não podendo a transposição de conceitos e estruturas ser feita
sem a observância e harmonização do arcabouço normativo vigente.
11. O princípio da legalidade é estrutura básica do Direito Penal, sendo o
princípio da anterioridade desdobramento da legalidade. Dessa forma, a correlação entre
legalidade e anterioridade confere apoio para a interpretação das normas subjacentes e
dela decorre que a lei penal incriminadora deve ser anterior ao fato; ninguém pode ser
apenado se, no momento da ação, a conduta não estava tipificada; e o autor não pode
ser prejudicado com o agravamento quantitativo ou qualitativo diante de posterior
gravame do fato em razão de nova lei.
12. Nesse panorama, a extratividade da lei penal é medida excepcional, admitida
em situações específicas e delimitadas.
13. Em razão da semelhança do caráter repressivo entre o Direito Penal e
Direito Administrativo
Sancionador, embora haja certa mitigação da legalidade no âmbito administrativo
disciplinar, há exigência da descrição do núcleo da conduta vedada para permitir eventual
efeito da anterioridade e da retroatividade da lei mais benéfica.
14. A CF confere a garantia ao devido processo legal (artigo 5º, LIV), ao
contraditório e à ampla defesa (artigo 5º, LV), havendo garantias que a Lei Maior delimita
particularmente ao Direito Penal, tal como se dá com a legalidade estrita, tipicidade e
anterioridade (artigo 5º, XXXIX) e com a irretroatividade, ressalvada a retroação da lei
penal mais benéfica (artigo 5º, XL).
15. No campo da improbidade administrativa, a exigência de tipicidade,
legalidade estrita e irretroatividade da lei sancionatória decorre do artigo 37, § 4º, da CF,
que, além de fixar a tutela da probidade administrativa, determina que os seus tipos e
sanções serão previstos em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
16. Convém ressaltar que o fato de a inovação legislativa especificar a
aplicação do Direito Administrativo Sancionador à improbidade administrativa, não retira
sua natureza cível, por isso não cabe a aplicação de todos os princípios e reservas do
direito penal à tutela civil da probidade.
17. Nesse sentido leciona o professor Ricardo de Barros Leonel[1]:
Disso se extrai que a disciplina específica do Direito Sancionador na tutela da
probidade administrativa não se identifica completamente com a disciplina do Direito
Penal. Existe uma área em que as garantias são comuns, mas existe uma outra em que
há distinção. O regime do Direito Penal não se aplica automaticamente e sem reservas
à tutela da probidade.
O quadro acima resulta de normas constitucionais originárias. Não pode ser
alterado pela lei infraconstitucional.
Ademais, no cotejo entre garantias que têm diferente regime e diversos
campos de aplicação (artigo 5º, XXXIX e XL, e artigo 37, §4º), não são aceitáveis soluções
que não promovam sua harmonização.
Uma das regras de hermenêutica mais conhecidas diz que a lei não tem
palavras inúteis. Inclusive a "lei" constitucional.
(...)
A correta exegese indica que a retroatividade da lei mais benéfica se
circunscreve ao Direito Penal (artigo 5º, XL da CF). Não se aplica à tutela da probidade.
O artigo 37, §4º, da CF não tem tal previsão.
Raciocinar com premissas do Direito estrangeiro, aqui, é desconhecer a ordem
constitucional brasileira.
Não convence, por outro lado, dizer que a retroação, na tutela da probidade,
se funda na isonomia, evitando injustiças. Essa é uma forma de fraudar a aplicação da
lei sem declará-la inconstitucional.
A isonomia quanto a certo regime jurídico deve ser verificada em relação ao seu
tempo de incidência e àqueles (sujeitos) que, então, se submetiam a ela. Não quanto à
disciplina superveniente. Comparar o que ocorreu no passado (vigência da lei anterior) com o
que se verifica no presente (lei nova) é por lado a lado situações heterogêneas. Seria como
cotejar água e vinho esperando que a ambos ocorram as mesmas reações químicas.
Todos que no passado incorreram em ilícitos devem ter o mesmo tratamento.
Segue-se a lei vigente na época em que a conduta foi praticada.
18. No mesmo sentido ensina Rafael Munhoz de Mello:
Como ensinam Carlos Enrico Paliero e Aldo Travi, é o princípio do favor libertatis que
justifica a retroatividade da lei penal mais benigna, considerando-se a gravidade da pena de
prisão e os efeitos que tal medida produz sobre o condenado, só superados pelos efeitos da
pena de morte. No direito administrativo sancionador não há espaço para o argumento, sendo
certo que a sanção administrativa não pode consistir em pena de prisão. [...] Por tais
fundamentos, não se pode transportar para o direito administrativo sancionador a norma penal
da retroatividade da lei que extingue a infração ou torna mais amena a sanção punitiva."
(Princípios Constitucionais do Direito Sancionador". Editora Malheiros, 2007. p. 153-156).
19. Fábio Medina Osório[2] defende que o dado o dinamismo inerente ao
Direito Administrativo Sancionador não se equipararia, de maneira irrestrita, ao Direito
Penal em matéria de retroatividade da lei mais benéfica.
20. Dessa maneira a disciplina do Direito Administrativo Sancionador na tutela da
probidade administrativa não se iguala à disciplina do Direito Penal, certo que há garantias comuns
a ambos regimes, mas há também pontos de distinção, não se aplicando automaticamente e sem
reservas à tutela constitucional da probidade a inteireza do Direito Penal.
21. A LIA possui natureza cível, sendo destinada à responsabilização dos agentes
públicos e terceiros, integrando o sistema que tutela a probidade, respaldado no artigo 37, §
4º, da CF e na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto
nº 5.687, de 2006.
22. Reconhece-se a retroatividade da lei benéfica, instituto atinente ao Direito
Penal, no Direito Administrativo Sancionador, considerando a similitude de ambas
esferas. Entretanto, a retroatividade deve respeitar os pressupostos do sistema
constitucional que tutela a probidade. De maneira que a interpretação das novas
disposições deve observar as consequências da opção hermenêutica e sua interferência
na realidade subjacente. Além disso, é preciso considerar que as inovações trazidas pela
Lei n°14.230, de 2021, possuem abrandamento e agravamento, não sendo possível
apenas a retroação de parte da lei benéfica, o que não é admitido pela jurisprudência
e doutrina dominantes.
23. As novas disposições possuem aplicação imediata da lei no que se refere
aos seus aspectos processuais, em relação aos processos pendentes de julgamento,
mantendo-se os atos processuais já praticados sob a égide da lei anterior, a teor do
artigo 14 do Código de Processo Civil (CPC).
24. Dada a natureza híbrida da Lei nº 14.230, de 2021 (material e processual),
conforme jurisprudência assente do Supremo Tribunal Federal (STF), não é possível a
conjugação de dispositivos mais benéficos das normas para criar-se uma terceira
hipótese, ainda que em matéria penal (HC 100.437/MG e HC 100.122/SP, Min. Ricardo
Lewandowski; HC 98.766/ MG, Rel. Min. Ellen Gracie; RHC 94.806/PR e RHC 101.2 7 8 / R J,
Rel. Min. Carmen Lúcia; RHC 94.802/RS e RHC 95.615/PR, Rel. Min. Menezes Direito).
"HABEAS
CORPUS. TRÁFICO
INTERNACIONAL
DE ENTORPECENTE.
CRIME
COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. RETROATIVIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA
LEI Nº 11.343/06. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF.
PACIENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.
ORDEM DENEGADA. 1. A paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro)
meses de reclusão, pela prática da conduta tipificada no art. 12, c/c o art. 18, I, ambos
da Lei 6.368/76. 2. Requer o impetrante a concessão da ordem de habeas corpus para
a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da
Lei nº 11.343/06. 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de
que não é possível a combinação de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que agindo
assim, estaria criando uma terceira lei (lex tertia). 4. Com efeito, extrair alguns
dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma
legal, implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo diverso
do previamente estabelecido pelo legislador. (...). 6.
Diante do exposto, denego a ordem" (HC 96.430/SP, Relator Min. Ellen Gracie).
Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Crime cometido sob a vigência
da Lei nº 6.368/76. Impossibilidade de aplicação da redução de pena prevista no § 4º do
art. 33 da nova Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/06) . Ordem concedida de ofício. (...) 3. Nos
termos do parecer do Ministério Público Federal, é inadmissível a conjugação da pena-
base prevista na Lei nº 6.368/1976 e a causa de diminuição contida na Lei nº
11.343/2006, visto que, agindo deste modo, o juiz atuaria como legislador positivo,
criando uma terceira lei, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico. 4. Habeas
corpus denegado (...)" (HC 97.977/MG, Rel. Min. Dias Toffoli.
25. Importante observar que, ao tratar da irretroatividade da lei penal incriminadora
e da excepcional retroatividade, dispõe o artigo 5º, inciso XL da CF de forma taxativa ao se referir
à "lei penal". Nesse panorama, considerando que a tipicidade da improbidade extrai-se do artigo
37, § 4º da CF e que a não retroatividade também é retirada do mesmo dispositivo
constitucional que especifica a sua regulamentação por lei, por consequência não se pode tratar
como sinônimo Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador, ainda mais quando se está a
tratar de improbidade, a qual possui tutela constitucional com garantias próprias e específicas.
26. Vem a fortalecer a irretroatividade ampla da inovação legislativa na LIA o
fato de o tema da retroatividade ter sido proposto e não avançado na Casa Legislativa[3],
o que é uma clara demonstração que o legislador não pretendeu com a alteração
normativa retroceder ao já decidido sob a égide legal anterior.
27. Isto posto, reconhece-se a retroatividade da lei nova mais benéfica apenas
para alcançar os casos ainda não julgados no âmbito administrativo, pois a lei não
retroagirá para atingir o ato jurídico perfeito, conforme artigo 5º, inciso XXXVI da CF.
III. Estabilização das relações jurídicas no âmbito administrativo.
28. No âmbito administrativo disciplinar deve-se entender por situação
constituída sob a égide de lei anterior os casos já processados e julgados pela autoridade
competente, ou seja, aqueles em que foram aplicadas sanções disciplinares (publicação
do ato sancionador) nos termos do artigo 141 da Lei nº 8.112, de 1990.
29. Nesse sentido cabe trazer precedente do Superior Tribunal de Justiça que
bem fixou o entendimento de que a sanção aplicada a servidor faltoso não está sujeita
aos sabores de superveniente legislação, mas aquela vigente no momento de sua
aplicação:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO
DE SEGURANÇA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRAZO PRESCRICIONAL. REMISSÕES GENÉRICAS.
LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE ESPECÍFICA. PRESCRIÇÃO. IRRETROATIVIDADE.
1. O ora recorrente, Oficial de Justiça à época, foi investigado por exigir custas
excessivas em processo judicial. O Conselho da Magistratura demitiu-o em 1986, após o
regular processo administrativo, em decisão ratificada pelo Órgão Especial. Pleiteou-se a
revisão do processo, em 1994, que, rejeitada por maioria de votos, ensejou a impetração
de Mandado de Segurança, o qual foi denegado.
2. A demissão a bem do serviço público do recorrente foi confirmada pelo
órgão especial em1987, e o ato demissório deu-se em 1989. O pedido de revisão ocorreu
mais de cinco anos depois, porquanto admissível sua propositura, uma única vez, a
qualquer tempo (art. 249 da Lei 10.098/1994).

                            

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