DOU 10/11/2022 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 213, quinta-feira, 10 de novembro de 2022
ISSN 1677-7042
Seção 1
inerente à própria moldura estabelecida pela Constituição Federal de 1988, pois decorrente
do regime e dos princípios adotados no texto constitucional, notadamente o republicano.
É inegável, nesse prisma, o direito fundamental do povo a um governo probo.
A esse respeito, considera o saudoso Teori Albino Zavascki (2017, p. 100):
O direito a um governo honesto, eficiente e zeloso pelas coisas públicas, tem,
nesse sentido, natureza transindividual - decorrendo, como decorre, do Estado Democrático,
ele não pertence a ninguém individualmente: o seu titular é o povo, em nome e em benefício
de quem o poder deve ser exercido.
63. O Estado, na aplicação dos direitos fundamentais, também deve garantir à
sociedade a eficiência e a segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a
segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais,
mas também na apuração do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável.
64. Dessa forma, não obstante a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica
no Direito Administrativo Sancionador, eventual eliminação de infração administrativa não
induz, por si só, à revogação da conduta, sendo essencial análise da questão sob o aspecto da
proteção contra o retrocesso referente aos atos de corrupção, conforme prevê o artigo 65,
item 2, da Convenção de Mérida, bem como do princípio da proporcionalidade e da
razoabilidade, os quais são linhas a serem utilizadas contra a proteção insuficiente dos
direitos fundamentais, sendo a proteção ao patrimônio público e o direito à gestão pública
proba inequivocamente abarcados nessa proteção.
65. Nesse sentido é a ORIENTAÇÃO Nº 12/5ª CCR lavrada pela 5ª Câmara de
Coordenação e Revisão - Combate à Corrupção:
Da Não Retroatividade e Tipicidade
01. Não se aplicam os novos dispositivos dos artigos 9º, 10 e 11 da LIA alterados
pela Lei 14.230/2021 a atos de improbidade ocorridos anteriormente ao início de sua
vigência, pois, sendo as regras originais parâmetros de garantia e efetividade da probidade, as
novas condutas típicas, se retroagirem, promoverão retrocesso no sistema de improbidade,
cujas bases são constitucionais (artigo 37 - §4º), atentando também contra os compromissos
assumidos pelo Brasil nas Convenções Internacionais contra a Corrupção (OCDE, OEA e ONU),
internalizadas como normas supralegais.
66. Portanto, uma vez aplicada a sanção administrativa, no exercício do
Direito Administrativo Disciplinar e na vigência da norma anterior não se aplica a
retroatividade, pois a tutela constitucional da probidade administrativa possui a eficácia
para o futuro, sem a retroatividade da lei mais benéfica.
67. Assim, a mudança dos elementos normativos não incide sobre os
processos administrativos já julgados e as inovações condicionam o direito-dever de agir
estatal somente daqui para frente.
68. A interpretação sistemática das inovações legislativas na LIA indica que
não se estabeleceu uma derrogação de todo e qualquer dispositivo presente em outra
esfera que estabeleça sanção por ato ímprobo, tampouco foi o objetivo criar lei mais
benéfica ao acusado, pois seria inconcebível que uma lei redigida para punir com rigor
a improbidade administrativa no nosso País tenha terminado por enfraquecer seu
repúdio.
69. A retroatividade da nova lei de improbidade não pode prejudicar o ato jurídico
perfeito, reconhecendo-se no caso a aplicação da retroatividade temperada ou mitigada, por
meio da qual a lei nova alcança e atinge os efeitos "futuros" de situações passadas consolidadas
sob a vigência da lei anterior. Em relação às situações consolidadas na vigência da norma
anterior submetem-se ao regime vigente ao tempo do seu processamento e decisão.
70. A proximidade entre o Direito Administrativo Sancionador e o Direito
Penal habilita a aplicabilidade do instituto da retroatividade da lei mais benéfica, porém
a tutela de direitos individuais do cidadão não pode frustrar a segurança e justiça,
tampouco prejudicar o interesse público e de toda a coletividade na tutela da probidade,
que é direito difuso, devendo ser observando o princípio tempus regit actum.
71. Cabe mencionar precedentes do STF que, mesmo diante de lei penal mais
benéfica de natureza mista (material e processual), reconheceram a validade de atos praticado
sob a égide de lei anterior, de forma que a aplicação da lei penal não necessariamente retroagirá
em seu grau máximo, observando-se o postulado do tempus regit actum:
Ementa: 
HABEAS 
CORPUS. 
ESTELIONATO.
AÇÃO 
PENAL 
PÚBLICA
CONDICIONADA A PARTIR DA LEI N. 13.964/19 ("PACOTE ANTICRIME"). IRRETROATI V I DA D E
NAS HIPÓTESES DE OFERECIMENTO DA DENÚNICA JÁ REALIZADO. PRINCÍPIOS DA
SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE QUE DIRECIONAM A INTERPRETAÇÃO DA
DISCIPLINA
LEGAL 
APLICÁVEL.
ATO 
JURÍDICO
PERFEITO
QUE 
OBSTACULIZA
A
INTERRUPÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECIAL A PREVER A NECESSIDADE DE
REPRESENTAÇÃO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS
I N D E F E R I D O.
1. Excepcionalmente, em face da singularidade da matéria, e de sua
relevância, bem como da multiplicidade de habeas corpus sobre o mesmo tema e a
necessidade de sua definição pela PRIMEIRA TURMA, fica superada a Súmula 691 e
conhecida a presente impetração.
2. Em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no §5º do
artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses
onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente
do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo
Penal, por tratar-se de verdadeira "condição de procedibilidade da ação penal".
3. Inaplicável a retroatividade do §5º do artigo 171 do Código Penal, às
hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor
da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia
a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer
condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo.
4. A nova legislação não prevê a manifestação da vítima como condição de
prosseguibilidade quando já oferecida a denúncia pelo Ministério Público.
5. Inexistente, no caso concreto, de ilegalidade, constrangimento ilegal ou
teratologia apta a justificar a excepcional concessão de Habeas Corpus. INDEFERIMENTO
da
ordem. (STF.
HC 187.341.
Primeira
Turma. Relator
Ministro ALEXANDRE
DE
M O R A ES ) .
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO (ART. 251 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR). ACUSADO CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. JULGAMENTO PELO
CONSELHO PERMANTE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
(...)
3. A condenação proferida pelo
Conselho Permanente de Justiça não
apresenta ilegalidade, já que realizada à luz da legislação vigente à época, forte no
princípio tempus regit actum (CPPM, art.
5º).
4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 170.305 AgR/PR, Rel.
Min. ALEXANDREDE MORAES, Primeira Turma, j. 16/08/2019, DJe de 03/09/2019)
72. A reforçar que os princípios do Direito Penal não se aplicam ao caso em
debate sem temperamento e que nas causas de natureza cível se regulam pelo princípio
do tempus regit actum, colaciona-se precedente do STF em que ficou assentado que a
retroação da norma mais benéfica é um princípio exclusivo do Direito Penal e que para
causas de natureza cível se aplica a norma vigente à época:
Ementa: ELEITORAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS PARTIDÁRIAS DO EXERCÍCIO DE
2009. AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
RETROATIVIDADE DA
NORMA MAIS BENÉFICA (LEI 13.165/2015) NA IMPOSIÇÃO DE MULTA POR CONTAS
REJEITADAS. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DAS REGRAS DE APLICAÇÃO DA NORMA
CONSTANTES NA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DIRETA AO TEXTO CONSTITUCIONAL.
OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I - O processo de análise de contas partidárias está contido no conjunto da
jurisdição cível, na qual impera o princípio do tempus regit actum. Ou seja, na análise de
um fato determinado, deve ser aplicada a lei vigente à sua época.
II - O caráter jurisdicional do julgamento da prestação de contas não atrai, por
si só, princípios específicos do Direito Penal para a aplicação das sanções, tais como o da
retroatividade da lei penal mais benéfica.
III - Questão que se interpreta com base na Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), sendo esta a norma que trata da aplicação e
da vigência das leis, uma vez que não há violação frontal e direta a nenhum princípio
constitucional, notadamente ao princípio da não retroatividade da lei penal (art. 5°, XL,
da CF/1988).
IV - Eventual violação ao texto constitucional, que no presente caso entendo
inexistente, se daria de forma meramente reflexa, circunstância que torna inviável o recurso
extraordinário.
V - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. ARE 1019161 AgR,
Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma. DJe de 12/5/2017).
73. A probidade administrativa está ligada à realização do interesse público,
limitando à atuação dos agentes estatais, bem como deve nortear a prática de todos os
atos administrativos, constituindo-se como direito fundamental difuso em virtude de sua
transindividualidade e da indeterminabilidade de seus titulares.
74. Assim, eventual atipicidade superveniente resulta apenas que em relação
a eventos passados praticados na vigência da lei anterior e que não foram à época
sancionados não mais podem ser punidos, pois a nova lei mais benéfica torna inviável a
aplicação da sanção, que deixou de existir no momento do julgamento, sendo a inovação
legislativa aplicável para situações futuras.
75. A repressão à improbidade goza de proteção contra o retrocesso
legislativo, conforme artigo 65, nº 2 da Convenção da ONU de Combate à Corrupção
(Convenção de Mérida), de modo que a revogação dos tipos outrora existentes ou a
mudança dos elementos normativos não incidi sobre os processos já julgados.
76. Na espécie, o tema enseja a mitigação do garantismo hiperbólico monocular[5],
expressão dada pelo Professor Douglas Fischer, que é a proteção exagerada e desproporcional
ao réu levando à impunidade diante da supervalorização dos direitos individuais com a
consequente repressão da proteção dos interesses coletivos e sociais, situação que ocasiona
insegurança jurídica e desproteção de relevante.
77. Por fim, em reforço argumentativo, convém trazer parte da NOTA TÉCNICA
Nº 01/2021 - 5ª CCR lavrada pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão - Combate à
Corrupção que bem resumiu os fundamentos que impedem a retroação absoluta das
inovações promovidas na LIA:
4.4 O princípio da culpabilidade (artigo 5º, inciso LIV, e artigo 37, §4º da CF)
demanda que lei nacional indique ou afaste, na estrutura das condutas típicas, de forma
expressa ou implícita, a forma de elemento subjetivo (dolo, culpa, e suas modalidades,
incluindo a voluntariedade), e, de forma excepcional e justificada, explicite a configuração
de responsabilidade objetiva na atividade sancionadora.
4.5 O princípio da irretroatividade (artigo 5º, inciso XL, e artigo 37, §4º da CF)
exige que normas nacionais materiais, ao disciplinar ilícitos e sanções, de forma mais
gravosa, somente sejam aplicados para atos de improbidade praticados após o início de
sua vigência.
4.6 O princípio da retroatividade de norma mais benéfica (artigo 5º, inciso XL ,
e artigo 37, §4º da CF) aplica-se de forma diferenciada no campo do direito
administrativo sancionador, que não busca primariamente a reprovabilidade de condutas
ilícitas, sob a perspectiva retrospectiva, mas, ao contrário, constitui modelos normativos
que tutelam bens jurídicos públicos (interesses públicos), de forma prospectiva, valorando
em grau superior a prevenção, dissuasão e repressão de atos ilícitos, exigindo que a
retroatividade seja disciplinada expressamente pela lei.
4.7 Demais disso, no campo da tutela da probidade administrativa, o artigo
37, §4º da CF impede a retroatividade de novas normas mais benéficas como
instrumento de vedação ao retrocesso no enfrentamento de condutas ímprobas ou
práticas corruptivas (em sentido amplo), e, mesmo que lei nacional disponha sobre a
retroatividade, é necessário juízo sobre a manutenção da conduta ilícita no ordenamento
jurídico como atentado ao princípio da moralidade administrativa.
4.8 Quando a lei nacional nada dispõe sobre a retroatividade - como foi o
caso da Lei nº 14.230/2021, a alteração de tipos gerais e especiais exige igualmente este
juízo sobre a continuidade típica do ilícito, seja na própria Lei nº 8.429, seja à luz do
artigo 37, §4º da CF.
4.9 Além da expressa previsão legal e da análise da continuidade típica, a
retroatividade será vedada quando as modificações legislativas nos elementos do sistema de
responsabilização (ilícito e sanção) foram relevantes e extensas, acarretando normas
desfavoráveis e favoráveis e resultando na reformulação complexa de tipos e sanções - como
foi o caso da Lei nº 14.230/2021, de forma que não é dado ao Poder Judiciário optar pela
aplicação de um ou outro segmento do sistema de responsabilidade, apenas para beneficiar
os infratores, sob pena de o juiz competente acabar por instituir sistema não criado pelo
Poder Legislativo. Nesta hipótese, o Poder Judiciário deverá aplicar o sistema reconfigurado a
partir da vigência das modificações relevantes nele engendradas por lei nacional.
(...)
6. Não se aplicam os novos dispositivos alterados pela Lei nº 14.230/2021,
que constam dos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, a atos de improbidade ocorridos
anteriormente ao início de sua vigência, na medida em que, constituindo parâmetros de
garantia e efetividade da probidade, as novas condutas típicas podem retroagir,
promovendo retrocesso no sistema de improbidade, que mantém suas bases
constitucionais (artigo 37, §4º), retrocesso que igualmente atenta contra os
compromissos
internacionais assumidos
pelo
Estado
Brasileiro, nas
Convenções
Internacionais contra a Corrupção (OCDE, OEA e ONU), internalizadas no ordenamento
brasileiro como normas supralegais.
(...)
8. Não cabe a aplicação direta de princípios formulados no Direito Penal no
campo normativo da improbidade administrativa, por expressa disposição constitucional
(artigo 37, §4º) e legal (artigo 1º, §4º da LIA).
(...)
14. As normas de exclusão de responsabilidade, previstas no novo artigo 1º,
§§ 3º e 8º, aplicam-se somente para fatos ocorridos após a vigência da Lei nº
14.230/2021.
78. Portanto, diante da vedação do retrocesso na tutela da probidade, do
princípio tempus regit actum, da segurança jurídica e das orientações da LINDB, as
inovações da Lei nº 14.230, de 2021, não retroagem para autorizar revisão de sanção
disciplinar aplicada na vigência da norma anterior.
79. Por fim, cabe acrescentar que às alterações da LIA não se aplica o
princípio penal do abolitio criminis. Isso porque improbidade administrativa não se
equipara a crime, conforme distinção feita pela CF em seu artigo 37, § 4º. Dessa maneira,
continuam regidas pela antiga normativa vigente à época em que praticadas as condutas
dolosas ou culposas, bem como as suas respectivas sanções, que se adequavam às
tipologias e seus respectivos sancionamentos constantes da redação anterior da Lei nº
8.429, de 1992. Por sua vez, as inovações da Lei nº 14.230, de 2021, serão aplicáveis
somente aos fatos cometidos após a entrada em vigor daquela Lei, isto é, a partir de 26
de outubro de 2021, bem como aqueles que, ainda que praticados sob a norma anterior,
não foram devidamente sancionados.
V - Conclusão
80. Diante do exposto, conclui-se que:
a) as inovações promovidas pela Lei nº 14.230, de 2021, na Lei nº 8.429, de
1992, não retroagem em relação às sanções disciplinares aplicadas pela autoridade
competente por ato improbidade administrativa na vigência da norma anterior;
b) aos atos ímprobos anteriores às inovações legislativas trazidas pela Lei nº
14.230, de 2021, e não julgados aplica-se as diretrizes da nova norma, diante a análise
do caso em concreto, desde que a nova redação seja mais benéfica ao acusado.
c) aos atos ímprobos anteriores ao advento da Lei nº 14.230, de 2021, e não
julgados até a edição da referida lei, aplica-se a norma incidente ao tempo da prática dos
respectivos atos (tempus regit actum), se, diante da análise do caso concreto, extrair-se
que a nova redação trazida pela Lei nº 14.230, de 2021, apresenta-se mais maléfica ao
acusado, em comparação com a redação anterior, insculpida na Lei nº 8.429, de 1992.
À consideração superior.
LUZIA FONSECA AZEVEDO
Relatora
1. Nova Lei de Improbidade: atipicidade, prescrição e direito superveniente
https://www.conjur.com.br/2021-nov-29/leonel-lia-atipicidade-prescricao-direito-
superveniente.
2. OSORIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador. 5ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

                            

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