DOU 11/01/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 8, quarta-feira, 11 de janeiro de 2023
ISSN 1677-7042
Seção 1
tentativa de exercício de controle sobre as entidades do Grupo Atvos, o que
claramente afetaria os direitos e deveres da peticionante como atual acionista
controladora deste conglomerado, de onde se conclui estar presente o requisito da
legitimidade de sua intervenção como terceiro interessado.
6. É o breve relatório. Passo, portanto, à análise do pedido de intervenção,
nos termos do art. 118 do RICADE.
DO PEDIDO DE HABILITAÇÃO DE TERCEIROS INTERESSADOS
7. Conforme previsão regimental no art. 118, §5º, nos casos em que a
decisão de aprovação da Superintendência-Geral for exarada antes do decurso do prazo
de pedido de ingresso de terceira interessada, o pedido de intervenção poderá ser
dirigido
diretamente
ao Presidente
do
Tribunal.
Dessa
forma, a
petição
foi
adequadamente encaminhada.
8. Considerando a competência e a tempestividade, cabe então a esta
Presidência realizar o juízo de legitimidade sobre o pedido. Destaca-se que, na
presente fase processual, a análise está restrita a esta avaliação, não se confundindo
com o mérito do ato de concentração, embora não necessariamente sejam variáveis
independentes.
9. A intervenção de terceiros configura instituto processual expressamente
previsto no art. 50 da Lei nº 12.529/2011 e permite que agentes externos ao processo
administrativo em trâmite no Cade, cujos interesses ou direitos possam ser afetados
pelo desfecho do caso, contribuam para ampliar o espectro da análise e para o
adequado entendimento da autoridade antitruste sobre pontos controvertidos do
processo, desde que atendidos os fins instituídos pela Lei.
10. Conforme o entendimento e a prática consolidada no Cade, a admissão
de terceiros limita-se aos casos em que tais intervenções forem consideradas oportunas
e convenientes para a melhor condução da instrução processual, e está restrita a
terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser
adotada. Conforme o artigo 50 da lei 12.529/11:
A Superintendência ou o Conselheiro Relator poderá admitir a intervenção
no processo administrativo de:
I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela
decisão a ser adotada.
11. Complementando o enunciado da lei, o artigo 118, §6º do Regimento
Interno do CADE estabelece que "serão indeferidos os pedidos que não tenham
pertinência com os fins da análise do ato de concentração".
12. Portanto, conforme o texto expresso do referido diploma legal e as
disposições regimentais do Cade, entendo que a análise de admissibilidade de terceiros
interessados deve levar em consideração os seguintes elementos:
- Tempestividade: o art. 118, caput, do RICADE dispõe que o pedido de
intervenção de terceiro interessado cujos interesses possam ser afetados pelo ato de
concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da
publicação do edital.
- Legitimidade: são identificados os argumentos de direitos ou interesses do
terceiro interessado potencialmente afetados pela decisão, além de como a decisão do
Cade afetaria tais interesses;
- Utilidade da contribuição para
o convencimento da autoridade: a
contribuição deve ser útil para a investigação, para o convencimento da autoridade e,
ao mesmo tempo, não deve obstar o regular andamento do processo[2];
13. Resta claro, portanto, a meu ver, que o exame de admissibilidade de
pedidos de intervenção de terceiros interessados deve ser balizado pelo interesse
público, pela utilidade à instrução processual e pelas questões de cunho concorrencial
afetadas[3].
14. Cabe ainda ressaltar que o fato de terceiros eventualmente serem
afetados por uma operação sob outros prismas que não o concorrencial (ou ainda de
forma difusa) não pode ser, por si só, elemento suficiente para justificar a habilitação
formal nos autos como terceiro interessado. Isso porque, como regra, todos os
processos que tramitam nesta autoridade antitruste afetam, potencialmente, interesses
diversos e difusos, de inúmeros e incontáveis agentes. Há de se ter, portanto,
justificativas mais profundas a fundamentar pedido legítimo de habilitação como
terceiro interessado. É oportuno, dessa forma, que sejam analisadas e observadas as
balizas
anteriormente
definidas:
tempestividade,
legitimidade
oportunidade
e
conveniência, nos moldes em que foram expostas.
15. Feitas estas breves considerações, passo, portanto, à análise do pedido
da peticionária para habilitação na qualidade de terceira interessada.
DA ANÁLISE
16.
Entendo
que
o
pedido de
habilitação
na
qualidade
de
terceira
interessada é tempestivo. Isso porque o Edital 724/22 foi publicado no dia 14 de
dezembro de 2022 e a petição em questão foi protocolizada no dia 29 de dezembro
de 2022, estando, portanto, dentro do limite do prazo regimental de 15 dias previsto
para a submissão de pedidos de habilitação de terceiro interessado.
17. Todavia, entendo que a petição em análise carece do requisito de
legitimidade, expresso no artigo 50, I da lei 12.529/11 e no artigo 118 do Regimento
Interno do CADE.
18. Isso porque,
conforme explicitado anteriormente, o
exame de
admissibilidade dos terceiros interessados deve ser balizado pelo interesse público e
pela conveniência e oportunidade das informações trazidas à instrução processual.
19. Em que pese os argumentos apresentados pela peticionária acerca das
supostas implicações da presente operação sobre os seus interesses, entendo que as
informações trazidas não abordam preocupações concorrenciais distintas daquelas já
analisadas pela Superintendência Geral.
20. É o que se observa ao longo da exposição da peticionária, inclusive no
item IV da referida petição, intitulado "EFEITOS CONCORRENCIAIS DECORRENTES DA
ESTRUTURA DA OPERAÇÃO", em que são apresentadas sucessivas alegações quanto ao
potencial exercício de poder do Grupo Mubadala sobre o Grupo Atvos, senão
vejamos:
- 38. É preciso salientar, ainda, que a pretendida operação de aquisição de
controle é diretamente encabeçada pelo grupo econômico da Requerente (Mubadala),
que, além da potencial aquisição de participação minoritária na Atvos Participações,
também se propõe a desempenhar relevantíssimas funções administrativas e gerenciais
sobre o Grupo Atvos por meio de uma de suas afiliadas, a Mubadala Consultoria.
- 49. Apesar de o objetivo do presente recurso não ser o detalhamento da
operação pretendida - e aprovada pela d. SG-CADE -, faz-se necessário novamente
enfatizar que o caso ora tratado, levando-se em conta o próprio Acordo de
Investimento, não cuida de mera aquisição de participação minoritária pelo FIP MC
Investidor. Na verdade, a operação em questão, perseguida pelo Grupo Mudala,
pretende a aquisição do controle do Grupo Atvos, que, aparentemente, passaria a ser
efetivamente exercido pelo Grupo Mubadala (grifo nosso).
21. A meu ver, assiste razão aos contra-argumentos apresentados pelas
Requerentes, no sentido de que os fatos trazidos pela peticionária subjazem uma lide
meramente privada, não restando claras eventuais questões concorrenciais que já não
tenham sido objeto da análise da Superintendência-Geral deste CADE.
22.
Adicionalmente, as
Requerentes
(SEI
1173951) apresentaram
os
seguintes esclarecimentos em relação a Operação ser na verdade uma "aquisição de
controle do Grupo Atvos", por parte do Mubadala:
Qualquer Troca de Controle da Atvos não tem relação com a Operação
Proposta analisada pelo CADE. Qualquer Troca de Controle diz respeito a terceiros, sem
envolvimento de empresas do Grupo Mubadala, sendo que (i) ao que é do
conhecimento do FIP MC Investidor, os requisitos para notificação ao CADE não estão
preenchidos; e (ii) a Troca de Controle ainda não foi implementada.
23. Os argumentos trazidos pela peticionária quanto à referida troca de
controle, ainda que não diretamente relacionados à operação em tela, eram de
conhecimento da
Superintendência-Geral no momento
de sua
análise, conforme
exposto no Parecer Confidencial nº 643/2022/CGAA5/SGA1/SG ([ACESSO RESTRITO AO
FIP MC INVESTIDOR], nota de rodapé nº 2):
[ACESSO RESTRITO AO FIP MC INVESTIDOR]
24. Constato, assim, que não restam dúvidas em relação à tipificação da
Operação Proposta como aquisição de cotas/ações sem aquisição de controle. Destaco
que, caso essa Troca de Controle venha a se concretizar e caso se identifique a
presença dos elementos de notificação obrigatória junto a esta Autarquia, será
necessária a realização de nova notificação junto ao CADE, para que ocorra uma outra
análise concorrencial oportuna e considerando a concretude de tal aquisição.
25. Finalmente, no tocante às supostas alegações da peticionária quanto a
potenciais sobreposições horizontais e integrações verticais decorrentes de operação,
destaco que as referidas preocupações já foram objeto de análise da SG. De acordo
com o Parecer SG 643/2022/CGAA5/SGA1/SG, (SEI 1165709), apesar de as Requerentes
entenderem que a Operação não resultaria em qualquer sobreposição horizontal ou
integração vertical, uma vez que o Grupo Mubadala não possui participação igual ou
superior a 20% em nenhuma empresa ativa em mercados horizontal ou verticalmente
relacionados aos mercados de atuação do Grupo Atvos, ainda assim, a SG, de forma
conservadora, resolveu analisar um cenário de integração vertical entre os mercados de
produção de energia elétrica a partir de biomassa, à montante, e de comercialização
de energia elétrica, à jusante.
26. Mesmo neste cenário conservador, a participação de mercado do Grupo
Atvos no mercado de geração de energia elétrica, à montante, é inferior a 10% e a
participação do Grupo Mubadala não atinge o valor de 1% do mercado nacional de
comercialização e do Ambiente de Contratação Livre (ACL), mercado a jusante. Desta
forma, entendo que a Operação não possui o condão de acarretar prejuízos ao
ambiente concorrencial em face das baixas participações de mercado, recaindo na
hipótese de procedimento sumário do art. 8º, inciso VI, da Resolução nº 33/22.
27. Diante das considerações e dos trechos aqui elencados e em atenção ao
princípio da eficiência e da economia processual, passo à conclusão quanto ao pedido
em análise.
CO N C LU S ÃO
28. A petição em apreço preenche o requisito de tempestividade, mas
carece de legitimidade por não trazer consigo aspectos concorrenciais aptos a justificar
o aprofundamento de análise já conduzida pela Superintendência-Geral, o que
inviabiliza a habilitação da peticionária na qualidade de terceira interessada e, por
consequência, a análise do recurso em questão por este Tribunal. Nestes termos,
indefiro o pedido da peticionária para habilitação no bojo do presente Ato de
Concentração.
29.
Restituam-se os
autos à
Coordenação-Geral
Processual para
as
providências cabíveis.
[1] Conforme indicado pelo Parecer SG 643 (1165709).
[2] Ilustra este entendimento o Parecer 143/2014, da Procuradoria Federal
Especializada junto ao Cade, exarado no âmbito do AC nº 08700.002772/2014-04.
Conforme o referido documento, "O sistema antitruste admite, assim, o ingresso no
processo daquele que não figura originariamente como parte. O terceiro, desde que
atendidos os pressupostos legais, ingressa em relação jurídica processual já constituída
a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais. A partir da análise do
dispositivo legal acima transcrito, pode-se concluir que a legislação antitruste
contemplou duas situações legitimadoras da intervenção. A primeira diz respeito à
qualidade, ostentada pelo terceiro, de titular de interesses ou direitos que possam ser
afetados, na esfera concorrencial, pela decisão a ser adotada pelo CADE. Nesse ponto,
o ingresso do terceiro em lide pendente objetiva garantir economia processual e
racionalidade à decisão a ser proferida, permitindo-se àqueles que detenham direto
interesse na causa a exposição de pretensões relacionadas à questão concorrencial
debatida no processo. (...) Em ambos os casos, objetiva-se garantir que os terceiros
interessados possam contribuir para a adequada formação do convencimento da
autoridade antitruste a respeito da temática concorrencial controvertida no processo
administrativo. Além disso, a legislação objetivou assegurar, com o instituto em análise,
a adequada instrução processual, na medida em que o terceiro também pode fornecer
elementos, dados e informações pertinentes para a causa. De todo modo, há de se
registrar que o ingresso de terceiro no processo administrativo não dispensa a
necessária e prévia autorização do pedido pela autoridade antitruste, a quem compete
avaliar, em última análise: a) a pertinência entre o ingresso pretendido e o âmbito de
análise da matéria concorrencial; b) a presença de interesse jurídico na causa; c) a
relevância ou não de eventuais contribuições que possam ser dadas para o deslinde da
questão concorrencial que lhe é posta à apreciação [grifo nosso]
[3] Conforme entendimento manifestado pelo Tribunal no Despacho
Presidência nº 32/2021 (SEI nº 0874331), proferido em 10.03.2021 no âmbito do Ato
de Concentração nº 08700.000471/2021-75 (Requerentes: Biosev S.A., Raízen Energia
S.A. e Raízen Combustíveis S.A.).
ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO
Presidente do Conselho
Ministério de Minas e Energia
AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA
R E T I F I C AÇÕ ES
Na Portaria nº 6.799, de 29 de dezembro de 2022, publicada no DOU nº 3, de
04 de janeiro de 2023, seção 1, p. 20, onde se lê: "Processo nº 48500.009517/2022-73",
leia-se: "Processos nºs 48500.009517/2022-73 e 48500.005986/2005-23".
Na Portaria nº 6.800, de 29 de dezembro de 2022, publicada no DOU nº 3, de
04 de janeiro de 2023, seção 1, p. 20, onde se lê: "Processo nº 48500.009517/2022-73",
leia-se: "Processos nºs 48500.009517/2022-73 e 48500.004819/2016-15".
Na Portaria nº 6.801, de 29 de dezembro de 2022, publicada no DOU nº 3, de
04 de janeiro de 2023, seção 1, p. 20, onde se lê: "Processo nº 48500.009517/2022-73",
leia-se: "Processos nºs 48500.009517/2022-73 e 48500.005986/2005-23".
SUPERINTENDÊNCIA DE CONCESSÕES E AUTORIZAÇÕES DE GERAÇÃO
DESPACHO Nº 41, DE 6 DE JANEIRO DE 2023
Processo nº: 48500.005655/2018-05. Interessado: Atiaia Energia S.A. Decisão: registrar a
compatibilidade do Sumário Executivo com os Estudos de Inventário Hidrelétrico e com o
uso do potencial hidráulico por meio da emissão de DRS-PCH da PCH Tucano M1, com
27.000 kW de Potência Instalada, cadastrada sob o CEG PCH.PH.GO.034866-0.01, localizada
no rio Verde, integrante da sub-bacia 60, cuja casa de força localiza-se no município de
Itarumã, estado de Goiás. A íntegra deste Despacho consta dos autos e estará disponível
em biblioteca.aneel.gov.br.
CARLOS EDUARDO CABRAL CARVALHO
Superintendente
SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE GERAÇÃO
DESPACHOS DE 10 DE JANEIRO DE 2023
Decisão: Liberar as unidades geradoras para início de operação a partir de 11 de janeiro de 2023.
Nº 53 - Processo nº: 48500.005398/2018-01. Interessado: PCH BV II - Geração de Energia Ltda.
Modalidade: Operação comercial. Usina: PCH Boa Vista II. Unidade Geradora: UG3, de 8.000,00
kW de capacidade instalada. Localização: no município de Turvo no estado do Paraná.
Nº 54 - Processo nº: 48500.004397/2014-16. Interessado: Central Geradora Solar Lira S.A.
Modalidade: Operação em teste. Usina: UFV Caldeirão Grande III. Unidades Geradoras: UG8 a
UG9, de 3.437,00 kW cada, totalizando 6.874,00 kW de capacidade instalada. Localização: no
município de Caldeirão Grande do Piauí no estado do Piauí.