DOU 30/03/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 62, quinta-feira, 30 de março de 2023
ISSN 1677-7042
Seção 1
Distribuidor(es): NETFLIX
Classificação Pretendida: não recomendado para menores de 12 (doze) anos
Gênero: Comédia/Romance
Classificação Atribuída: não recomendado para menores de 10 (dez) anos
Contém: Drogas Lícitas
Processo: 08017.002330/2022-86
EDUARDO DE ARAÚJO NEPOMUCENO
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA
DESPACHO DECISÓRIO Nº 5/2023/GAB3/CADE
DESPACHO DECISÓRIO Nº 5/2023/GAB3/CADE
Processo nº 08700.002066/2019-77
Processo Administrativo nº 08700.002066/2019-77
Representante: CADE ex officio
Representados: Itaú Unibanco S.A. e Redecard S.A.
Advogados: Flávio Augusto Ferreira do Nascimento e José Carlos da Matta Berardo
Relator: Conselheiro Gustavo Augusto.
VERSÃO PÚBLICA ÚNICA
1. Trata o caso dos autos de processo administrativo para imposição de sanções
administrativas por infrações à ordem econômica, instaurado pelo Conselho Administrativo
de Defesa Econômica (Cade) na forma do art. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. O
presente processo foi instaurado para apurar suposta infração à ordem econômica
imputada aos representados, Itaú Unibanco S.A. (Itaú) e Redecard S.A. (Rede), nos
mercados de credenciamento e captura de transações e de serviços bancários.
2. Em breve síntese, as possíveis condutas restritivas à concorrência contidas na
peça de acusação seriam: i) preço predatório, alegadamente praticado no mercado de
credenciamento e captura de transações; e ii) venda casada, por meio da qual a Redecard
supostamente usaria seu poder de mercado no credenciamento e captura de transações
para alavancar as vendas do Itaú no mercado de serviços bancários.
3. Em linhas gerais, discute-se no presente processo a informação que, em
2019, o conglomerado Itaú Unibanco teria zerado a taxa de antecipação de recebíveis
relativos aos pagamentos efetuados por meio de cartão, sendo tal benefício condicionado
a que os estabelecimentos comerciais e demais pessoas credoras de tais pagamentos
tivessem domicílio bancário no banco Itaú. Além disso, esse benefício somente seria
aplicado aos clientes
com faturamento anual abaixo de
um determinado valor,
unilateralmente estabelecido pelos Representados.
4. Em 24/10/2019, a Superintendência-Geral do CADE proferiu o Despacho nº
24/2019 (SEI nº 0676958), o qual adotou uma Medida Preventiva, nos termos do art. 84 da
Lei de Defesa da Concorrência. Nesse contexto, a medida determinou:
a) a cessação da exigência de domicílio bancário no Itaú para que os clientes da
Redecard tivessem acesso à liquidação à vista de suas vendas feitas no cartão de
crédito;
b) a retirada de todas as peças publicitárias que relacionassem a liquidação à
vista de vendas feitas no cartão de crédito com a necessidade de manutenção de domicílio
bancário no Itaú; e
c) a obrigatoriedade de comunicação direta com todos os clientes da Redecard,
que tivessem passado a ser clientes do Itaú desde o início da campanha, informando sobre
a desnecessidade de manutenção de domicílio bancário no Itaú.
5. A principal questão endereçada pela cautelar supracitada foi a necessidade
de cessar a exigência de domicílio bancário no Itaú para obtenção dos benefícios em tela.
Ou seja, permitiu-se a implementação da antecipação dos recebíveis sem cobrança de
custos, desde que tal medida fosse oferecida a todos os clientes da Redecard,
independente de os mesmos terem ou não contas no Itaú.
6. Em face da decisão acima, os representados interpuseram Recurso
Voluntário perante o Tribunal do CADE, o qual foi julgado em 27/11/2019. Naquela
ocasião, o plenário do Tribunal manteve, em linhas gerais, a medida preventiva. Contudo,
deu provimento parcial ao recurso, efetuando modificações pontuais na redação da
medida preventiva em tela (SEI nº 0692244).
7. No curso das investigações,
a Superintendência-Geral solicitou ao
Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE/Cade) a apresentação de estudo a
respeito dos aspectos econômicos e concorrenciais relacionados à conduta investigada (SEI
nº 1090521). Mais especificamente, o órgão investigativo solicitou que fossem avaliados os
potenciais efeitos econômicos das supostas condutas de preço predatório e de venda
casada.
8. Atendendo à solicitação da Superintendência-Geral, o Departamento de
Estudos Econômicos do Cade apresentou o seu parecer sobre o caso, como consignado na
NOTA TÉCNICA Nº 21/2022/DEE/CADE (SEI nº 1094578). Sobre a questão posta, assim
concluiu o referido Departamento:
Na presente nota técnica, foram estudadas as duas teorias do dano formuladas
pela SG. A primeira era de que se tratava de conduta de preços predatórios com o fim de
expulsar concorrentes não verticalizados do mercado de credenciamento e captura de
transações. A segunda considerava a possibilidade de uso anticompetitivo de mixed
bundling.
Verificou-se que, não houve preços predatórios, pois os preços praticados pelas
empresas representadas (Itaú e Rede), não foram menores que seus custos, considerando-
se os dados analisados. Mesmo se assim não fosse, é pouco provável que a Rede
conseguisse recuperar os prejuízos incorridos na fase de predação.
Na avaliação do mixed bundling, considerou-se que não haveria evidências de
que a conduta em questão gerou ou poderia gerar fechamento de mercado ou mesmo
prejuízo aos consumidores, mesmo que se considere o mercado alvo como sendo setor
bancário ou o mercado de credenciamento.
Assim, pelas razões expostas, não foi possível averiguar efeitos líquidos
negativos das condutas investigadas.
9. Dando por encerrada a instrução, e tendo por base o estudo econômico
acima referido, a Superintendência-Geral concluiu que, em uma análise pela chamada
"regra da razão", não haveria elementos para condenar as Representadas pelas práticas
investigadas, como se depreende da leitura da Nota Técnica 54/2022 (SEI 1143611) e
respectivo despacho de aprovação (SEI 1143619).
10. Embora a Superintendência-Geral tenha sugerido o arquivamento do
presente feito, fato é que a competência para o julgamento da acusação de infração à
ordem econômica reside exclusivamente neste Tribunal, na forma do inciso II do art. 9º da
Lei de Defesa da Concorrência c/c art. 161 do Regimento Interno do CADE. Nesse contexto,
na 274ª Sessão Ordinária de Distribuição, cuja ata foi publicada no DOU em 16.11.2022 (SEI
1148839), o presente Processo Administrativo foi distribuído à minha relatoria (SEI
1146720), por sorteio.
11. Feito o recorte do caso, embora o Departamento de Estudos Econômicos do
Cade (DEE/Cade) tenha produzido um estudo aprofundado sobre a questão posta, verifico
que o mesmo não foi submetido ao crivo dos atores econômicos e entidades
representativas que atuam diretamente no setor econômico em questão. Entendo que as
hipóteses
apresentadas
pelo
referido
Departamento,
embora
academicamente
fundamentadas, devam ser confirmadas ou refutadas à luz da experiência empírica,
notadamente considerando a avaliação, a experiência e os dados apresentados pelas
empresas, entidades e associações que operam diretamente no sistema financeiro e no
mercado de arranjos de pagamento.
12. Observo, por oportuno, que várias entidades e empresas foram ouvidas no
curso da instrução, como indicado e sintetizado no Quadro 1 da NOTA TÉCNICA Nº
54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE. Pelo que depreendo do exame das manifestações técnicas
contidas
nos
autos,
algumas
das
questões
descritas
na
NOTA
TÉCNICA
Nº
21/2022/DEE/CADE
aparentam divergir,
ainda
que
parcialmente, das
percepções
apresentadas por parte significativa dos atores econômicos consultados, sem que tais
atores tenham sido posteriormente instados a se manifestar sobre tais estudos ou sobre as
premissas por ele adotadas.
13. Portanto, parece-me que o julgamento do caso ainda careça de um maior
aprofundamento instrutório, onde possa ser mais bem compreendida a dinâmica do
mercado em questão, bem como os aspectos específicos do sistema financeiro e dos
arranjos de pagamento. Chama a atenção que as conclusões listadas no quadro 1 da NOTA
TÉCNICA Nº 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE, obtidas junto ao mercado, parecem se
contrapor ao entendimento final emitido pelo setor investigativo deste Conselho. Chego a
tal conclusão ao examinar, por exemplo, as manifestações apresentadas pela Abipag,
Abranet, First Data, Mercado Pago, Pag Seguro, Global Payments, Stone, entre outras
listadas na referida nota. Em uma primeira visão, a minha impressão é que o número de
empresas e entidades que indicam haver problemas concorrenciais na operação em
questão parece ser mais significativo e representativo do mercado do que o quantitativo
de empresas que indicam ver a operação de forma benigna.
14. Entendo, pois, que, à luz da edição superveniente do estudo do
Departamento de Estudos Econômicos deste Conselho, uma nova rodada de diligências
junto às empresas e entidades que integram o setor em tela se impõe, como forma de se
garantir que a decisão deste Tribunal esteja amparada nas melhores evidências disponíveis,
notadamente no que tange aos aspectos econômicos e nas premissas técnicas adotadas
pelos estudos entabulados no âmbito dos setores técnicos deste Conselho.
15. Verifico, ainda, haver notícia de que a medida preventiva supracitada foi
objeto de judicialização, como informado pelos representados em audiência neste
Gabinete. Essa questão deve ser devidamente analisada e detalhada pela Procuradoria
Federal Especializada junto ao CADE, para que a futura decisão deste Tribunal não divirja
indevidamente de qualquer comando judicial que porventura esteja vigente.
CO N C LU S ÃO
16. Isso posto, na forma do art. 76 da Lei nº 12.529, de 2011, DETERMINO que
sejam oficiadas as seguintes entidades, para que prestem esclarecimentos nos presentes
autos e apresentem as considerações e os documentos que entenderem pertinentes ao
julgamento do presente caso: i) associações e entidades: ABECS (Associação Brasileira das
Empresas de Cartões de Crédito e Serviços); ABFintechs (Associação Brasileira de Fintechs);
ABIPAG (Associação Brasileira de Instituições de Pagamentos); ABRANET (Associação
Brasileira de Internet); ANFAP (Associação Nacional dos Facilitadores de Pagamento); e
FEBRABAN (Federação Brasileira de Bancos); ii) empresas: American Express; Cielo (Elo);
Diner's Club; First Data; Getnet; Global Payments; Mercado Pago; PayPal; Pagseguro; Stone;
Visa; e WhatsApp (Meta); e iii) as seguintes instituições financeiras: Banco do Brasil; Banco
Inter; Banco Pan; BTG Pactual; Bradesco; BRB; Caixa Econômica Federal; Nubank;
Santander; e Banco SOFISA.
17. Para o fim acima indicado, DETERMINO que o ofício seja enviado às
entidades e empresas listadas na presente decisão, acompanhado dos seguintes
documentos: i) Nota Técnica nº 21/2022/DEE/CADE (SEI nº 1094578); e ii) Nota Técnica nº
54/2022 (SEI nº 1143611), com o respectivo despacho de aprovação (SEI nº 1143619). Tal
comunicação se dá sem prejuízo da garantia de acesso aos autos públicos do processo em
julgamento (SEI nº 08700.002066/2019-77), por meio do sistema "SEI". Autorizo que o
envio de tais ofícios se dê por meio de correio eletrônico, quando for tecnicamente
viável.
18. Nesse contexto, concedo prazo de 30 (trinta) dias corridos, contado da
publicação deste despacho no Diário Oficial, para que os órgãos, entidades e empresas ora
consultadas se manifestem sobre os estudos do Departamento de Estudos Econômicos do
CADE e prestem os esclarecimentos pertinentes ao julgamento do caso, considerando,
particularmente, a existência de estudos técnicos recomendando o arquivamento do
feito.
19. No caso das empresas e entidades que já tenham apresentado suas
considerações nesses autos, recomendo que as novas manifestações complementares se
atenham às questões relativas aos documentos indicados no item 17, podendo as novas
manifestações fazerem simples remissão aos documentos e dados já constantes dos autos,
quando apropriado. Não há vedação, todavia, que novos dados e elementos sejam
apresentados, se forem pertinentes ao julgamento do caso.
20.
Sobre
os pontos
a
serem
esclarecidos,
julgo pertinente
que
as
manifestações abordem, em particular, os seguintes quesitos:
a) Considerando a atual estrutura do mercado (agentes, barreiras à entrada,
rivalidade, entre outros aspectos) e o aspecto temporal da investigação (desde 2019 até o
presente momento), qual o nível de concorrência que se percebe nos mercados de (i)
credenciamento e captura de transações por cartão de crédito e (ii) de serviços
bancários?
b) A verticalização do mercado financeiro e sua integração com os meios de
pagamento influencia o comportamento dos agentes do mercado ou dos clientes? Essa
integração gera algum tipo de benefício indevido ou irrazoável para os incumbentes
tradicionais? Detalhe quais vantagens e desvantagens são percebidas, indicando se as
mesmas geram i) eficiências ou prejuízos aos consumidores; ii) efeitos positivos ou
negativos ao mercado; ou iii) possíveis externalidades negativas, se for o caso.
c) Descreva, no seu melhor conhecimento, como funciona o fluxo de
antecipação de recebíveis no setor de meios de pagamento por cartão de crédito,
indicando: (i) os custos envolvidos na operação, se souber; (ii) os principais agentes
econômicos envolvidos, prazos praticados e eventuais dificuldades encontradas nesse
procedimento; e (iii) qual a importância da antecipação de recebíveis de cartões de crédito
para o setor de meios de pagamento.
d) Sua empresa (ou empresas por você representadas), diretamente ou por
meio de parceiros, adota, adotou ou pretende adotar uma política de antecipação de
recebíveis vinculada ao domicílio bancário do cliente, como a ora tratada nos autos?
Entende que tal tipo de política comercial é favorável a um ambiente competitivo e
economicamente saudável, nos setores abrangidos?
e) A antecipação de recebíveis sem cobrança direta, como em casos como o ora
investigado, pode ser considerada como uma operação a "preço zero"? O preço, no tipo de
política comercial como a ora investigada, seria inferior ao custo médio total ou ao custo
médio variável da operação? Há custo marginal neste tipo de operação? Há custos
incrementais de médio e longo prazo? Caso pertinente, explicar com evidências
econômicas e com dados de mercado (ou apresentando os dados da própria empresa,
quando cabível, podendo tal informação ser apresentada em acesso restrito).
f) Explique, se tiver conhecimento, como funciona o MDR ("Merchant Discount
Rate") no sistema de arranjos de pagamento relacionados aos cartões de crédito e se tais
taxas são suficientes para compensar os custos de antecipação de recebíveis. Esclareça,
ainda, se as empresas credenciadoras de cartão de crédito possuem outros tipos de
remuneração além do MDR que seriam capazes de permitir que tais empresas absorvam os
custos de antecipação dos recebíveis. Esclarecer, ainda, quanto ao MDR Líquido (Net-MDR),
considerando a taxa de intercâmbio e a tarifa de bandeira.
g) Políticas de antecipação de recebíveis, executadas sem a cobrança de algum
tipo de tarifa ou desconto, são economicamente viáveis a médio e longo prazo? Deve o
CADE estabelecer limites a esse tipo de política, de ordem temporal ou de outra ordem?
Caso positivo, indicar os limites aceitáveis.
h) A existência de empresas credenciadoras separadas dos emissores, dos
bancos tradicionais e das bandeiras de cartão de crédito gera eficiências para o mercado
de cartão de crédito, para o sistema financeiro ou para os consumidores? Se for esse o
caso, analisar tanto as eficiências econômicas como outros ganhos, como de segurança,
qualidade ou aumento da rede, se houver.
i) Oferecer a antecipação gratuita de recebíveis condicionada à abertura de
uma conta corrente, ou à manutenção do domicílio bancário em determinada instituição
financeira, pode ser considerado como um tipo de "empacotamento misto" (mixed
bundling)? Nesse caso, esse tipo de empacotamento segue a racionalidade econômica e as
práticas hoje vigentes no mercado, ou possui características anticompetitivas ou abusivas?
Esse tipo de política comercial pode prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa? Ela
pode permitir o exercício abusivo de uma posição economicamente dominante?
j) Quais os efeitos vislumbrados (materiais ou potenciais) da antecipação
gratuita de recebíveis para o ambiente concorrencial dos setores econômicos envolvidos,
caso a conduta ora em julgamento passe a ser permitida pelo CADE? Há diferença se tal
política estiver associada à obrigatoriedade de o cliente ter domicílio bancário em um
determinado banco? A sua análise seria alterada se não forem cobradas tarifas para a
operação de transferência de numerário do cliente para contas em outros bancos ou
instituições (TED ou DOC gratuito)? O advento do PIX alterou, ou será capaz de
gradualmente alterar, os efeitos econômicos desse tipo de operação?