DOU 29/09/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 187, sexta-feira, 29 de setembro de 2023
ISSN 1677-7042
Seção 1
VII-1 DIREITO ÀS GARANTIAS JUDICIAIS E À PROTEÇÃO JUDICIAL
(Artigos 8[139] e 25,[140] em relação aos artigos 1.1[141] e 2[142] da Convenção
Americana, e aos artigos 1,[143] 6[144] e 8[145] da Convenção Interamericana para Prevenir
e Punir a Tortura)
A. Alegações das partes e da Comissão
169. A Comissão alegou que a detenção, tortura e assassinato de Vladimir
Herzog teve lugar no âmbito de graves violações de direitos humanos ocorridas durante
a ditadura militar brasileira e, de maneira particular, dentro de um reconhecido padrão
sistemático de ações repressivas contra o Partido Comunista Brasileiro (PCB). Salientou
que a medida se destinava a punir a suposta militância e as opiniões políticas do
jornalista e teve efeito amedrontador e intimidatório para outros jornalistas críticos do
regime militar.
170. Considerou que a impunidade e a ocultação da verdade neste caso
tiveram efeitos prejudiciais no exercício do direito à liberdade de expressão em geral e
no direito à informação no país. No entender da Comissão, cercear a liberdade de
expressão foi um objetivo particular da repressão militar em todos os países do Cone Sul,
mediante a cooptação e controle direto de meios de comunicação, bem como da
implementação de violência contra jornalistas independentes e críticos do regime, o que
se traduziu em numerosos casos de prisão, tortura e assassinato.
171. A Comissão recordou que, em casos de tortura, o Estado deve iniciar
uma investigação de ofício e com a devida diligência, a qual deve ser levada a cabo por
autoridades independentes, que não devem ter nenhuma conexão hierárquica ou
institucional com os acusados.
172. Em relação a esse tema, afirmou que o Estado descumpriu seu dever de
investigar com a devida diligência os fatos violatórios dos direitos humanos de Vladimir
Herzog. No seu entender, a investigação sobre a morte de Herzog, que teve lugar na
jurisdição militar, em 1975, impediu o esclarecimento dos fatos e violou o direito dos
familiares da vítima de conhecer a verdade sobre o ocorrido.
173. A Comissão Interamericana reconheceu que, após a transição para a
democracia, o Estado brasileiro adotou ações que contribuíram para o esclarecimento da
verdade histórica da detenção ilegal, tortura e morte do jornalista Vladimir Herzog. Não
obstante, a "verdade histórica" constante dos relatórios produzidos pelas comissões da
verdade não preenche ou substitui a obrigação do Estado de assegurar a determinação
judicial de responsabilidades individuais ou estatais, por meio dos processos pertinentes,
motivo pelo qual é obrigação do Estado iniciar e impulsionar investigações penais para
determinar as respectivas responsabilidades, em conformidade com os artigos 1.1, 8 e 25
da Convenção.
174. A Comissão salientou que, no presente caso, o poder judiciário brasileiro
validou a interpretação da Lei No. 6.683/79 (Lei de Anistia). Em virtude disso, a Comissão
considerou que as autoridades jurisdicionais que participaram da investigação da
detenção arbitrária, tortura e assassinato de Vladimir Herzog impediram a identificação,
julgamento e eventual punição dos responsáveis, e não exerceram o devido controle de
convencionalidade a que estavam obrigadas após a ratificação da Convenção Americana,
em conformidade com as obrigações internacionais do Brasil decorrentes do Direito
Internacional.
175. Além disso, a Comissão recordou que a aplicação de leis de anistia ou
outras que eximem de responsabilidade e impedem o acesso à justiça em casos de graves
violações de direitos humanos gera um duplo dano. Por um lado, torna ineficaz a
obrigação dos Estados de respeitar os direitos e liberdades reconhecidos na Convenção
Americana e de garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa sujeita à sua jurisdição,
sem discriminação de nenhuma natureza. Por outro lado, impede o acesso a informação
sobre os fatos e circunstâncias que cercaram a violação de um direito fundamental, e
elimina a medida mais efetiva para a vigência dos direitos humanos, qual seja, o
julgamento e a punição dos responsáveis, porquanto impede que se coloquem em prática
os recursos judiciais da jurisdição interna.
176. Salientou que, no ano de 2009, um Juízo Federal determinou o
arquivamento da investigação sobre os fatos do presente caso, ao considerar que o
encerramento ordenado previamente pelos tribunais estaduais, em 1993, em aplicação da
Lei de Anistia, adquirira força de coisa julgada. Assim, a Comissão entendeu que, dada
sua manifesta incompatibilidade com a Convenção Americana, a interpretação e aplicação
da Lei de Anistia neste caso teve como propósito afastar os supostos responsáveis da
ação da justiça e deixar o crime cometido contra o jornalista Vladimir Herzog na
impunidade. Salientou também que, neste caso, o Estado não pode se servir do princípio
de ne bis in idem para não cumprir suas obrigações internacionais.
177. Com respeito à suposta violação do princípio de legalidade, a Comissão
afirmou que a abertura de uma investigação neste caso não gera violação alguma ao
princípio de legalidade porque, no momento em que os fatos ocorreram, o Direito
Internacional reconhecia como princípios gerais a imprescritibilidade dos crimes de guerra
e contra a humanidade.
178. Por tudo o que foi exposto anteriormente, a Comissão concluiu que a
falta de investigação dos fatos, bem como do julgamento e punição dos responsáveis,
violou os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial previstos nos artigos 8.1 e
25.1 da Convenção Americana, em relação aos artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento, e
também em relação aos artigos 1, 6 e 8 da Convenção Interamericana para Prevenir e
Punir a Tortura, em detrimento de Clarice (esposa), André e Ivo (filhos) e Zora (mãe,
falecida em 2006), todos de sobrenome Herzog.
179.
Em
primeiro
lugar,
os
Representantes
consideraram
que
a
responsabilidade do Brasil no presente caso se vê agravada por tratar-se de um de crime
contra a humanidade, já que a detenção arbitrária, tortura e morte de Vladimir Herzog
não foi um fato isolado, mas ocorreu num contexto de violência massiva e sistemática
contra aqueles que eram considerados opositores políticos do regime militar.
180. Os representantes destacaram que é dever do Estado investigar possíveis
atos de tortura ou outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, obrigação que
persiste ainda nos casos em que os fatos ocorreram antes da aceitação da competência
da Corte por parte do Estado.
181. Afirmaram que, apesar da ocorrência de diferentes procedimentos no
âmbito interno até esta data, o Estado não garantiu uma tutela judicial efetiva para
investigar e estabelecer toda a verdade sobre as circunstâncias da detenção arbitrária,
tortura e morte de Vladimir Herzog, e identificar e punir os responsáveis.
182. Afirmaram que não foi realizada uma investigação efetiva no âmbito
penal, porque o único meio idôneo para isso, o processo judicial penal perante a
autoridade competente da Justiça Federal Comum, foi obstaculizado pela coisa julgada e
pela prescrição, antes inclusive do início efetivo das investigações. A tentativa anterior
perante os órgãos que não tinham competência para atuar na causa foi prematuramente
frustrada.
183. Com respeito à Lei de Anistia, destacaram que sua interpretação
continuou por décadas, e que permite às autoridades esquivar-se do dever de investigar
de ofício os fatos constitutivos de graves violações de direitos humanos, como a tortura.
No caso de Vladimir Herzog, a Lei de Anistia foi aplicada concretamente em 1992, o que
posteriormente fez com que, em 2008, a petição do Ministério Público Federal (MPF)
fosse arquivada. Do mesmo modo, a anistia produziu efeitos na ação civil pública
interposta pelo MPF. Salientaram que esses fatos já estariam dentro da competência
temporal da Corte.
184. Os representantes sustentaram que o Estado utilizou a figura da coisa
julgada
material, supostamente
produzida
pela decisão
de
1993,
para evitar
a
investigação e punição dos responsáveis. Esse foi o principal argumento para o
arquivamento das investigações iniciadas em 2008 perante a Justiça Federal. Nesse
sentido, afirmaram que o princípio de ne bis in idem não é um direito absoluto e é
inaplicável quando obedece ao propósito de subtrair do acusado sua responsabilidade
penal, ou quando não tenha sido instruído por um juiz independente e imparcial, ou
quando não tenha sido realizado com a real intenção de submeter o responsável à ação
da justiça.
185. Com respeito à prescrição e ao princípio de estrita legalidade, os
representantes afirmaram que a proibição e a imprescritibilidade dos crimes contra a
humanidade alcançaram o status de norma imperativa jus cogens, as quais devem ser
observadas e cumpridas pela comunidade internacional dos Estados, independentemente
da ratificação ou não de instrumentos que tenham validado esse conteúdo. Para os
representantes, no momento dos fatos do presente caso, em 1975, a prática de tortura
e de crimes contra a humanidade já era reconhecida como violatória do Direito
Internacional.
186. Com respeito à demora injustificada e aos obstáculos na Ação Civil
Pública, os representantes das supostas vítimas destacaram que, transcorridos mais de
oito anos desde seu início, a Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal
em 2008 ainda não teve uma solução de segunda instância. Ressaltaram que a ação civil
pública tem caráter declaratório, com pedidos específicos baseados em prova documental
apresentada no caso, e que os acusados haviam sido identificados e localizados, o que
afasta a possibilidade do critério da complexidade da ação. A demora injustificada se
baseia exclusivamente na conduta das autoridades judiciais que agiram com negligência e
se omitiram. Esse atraso é particularmente grave, porque a ação civil pública buscava a
declaração de existência da obrigação do Estado de tornar públicas todas as informações
relativas às atividades levadas a cabo no DOI/CODI do Exército no período 1970/1985.
187. No que se refere à omissão estatal ante os efeitos da sentença da Corte
no Caso Gomes Lund e outros, os representantes alegaram que, quando a Corte
estabeleceu que a Lei de Anistia não pode representar um obstáculo para a investigação
e punição dos responsáveis por graves violações de direitos humanos, também
determinou que a sentença teria efeitos a respeito de outros casos de graves violações
ocorridos no Brasil. Apesar disso, o Estado deixou de adotar as medidas necessárias para
reabrir as investigações penais de graves violações de direitos humanos, como acontece,
no seu entender, no presente caso, incorrendo em responsabilidade internacional por
omissão.
188. Por todo o exposto, afirmaram que o Brasil é responsável pela violação
do dever de garantir o direito à liberdade de expressão em virtude da ausência de
investigação, julgamento e punição dos responsáveis pelas graves violações de direitos
humanos cometidas contra o jornalista Vladimir Herzog. Além disso, concluíram que, dada
a impunidade dos fatos até a presente data, se caracterizou uma situação de violação
permanente do dever de investigar e punir a tortura, o que redunda na violação de sua
obrigação de garantir os artigos 5 e 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos,
em relação aos artigos 1.1, 8 e 25 do mesmo instrumento, bem como os artigos 1, 6 e
8 da CIPST, "em prejuízo de Vladimir Herzog".
189. Concluíram também que o Estado é responsável pela violação dos
direitos previstos nos artigos 8 e 25 da Convenção, em relação aos artigos 1.1 e 2 do
mesmo instrumento, por aplicar a Lei de Anistia, a prescrição e outras disposições de
direito interno que
impedem a investigação e punição
dos fatos denunciados.
Consideraram, portanto, que ao aplicar tais disposições, os órgãos estatais privaram
Vladimir Herzog da devida proteção judicial, negando a seus familiares o direito de serem
ouvidos por uma autoridade competente e de que fosse realizada uma investigação
diligente imparcial e efetiva.
190. Finalmente, consideraram que o Estado violou o dever de investigar, em
conformidade com o disposto nos artigos 5 da Convenção e nos artigos 1, 6 e 8 da CIPST.
191. O Estado considerou que se devem diferenciar os artigos 8 e 25 da
Convenção, pois são diferentes os direitos protegidos em cada artigo. No seu entender,
o artigo 25 trata do acesso à jurisdição estatal, em relação ao momento posterior à
violação de um direito da vítima, ou seja, a obrigação do Estado de conferir à vítima a
possibilidade de se amparar no poder judiciário para obter o reconhecimento e a
reparação de uma violação de direito humano.
192. Por sua vez, o artigo 8 da Convenção se refere à situação em que uma
pessoa é sujeito passivo de um procedimento judicial, ou seja, é acusada de haver
cometido um ato ilícito que, por sua vez, pode revestir natureza criminal ou civil.
193. Afirmou o Estado que as supostas vítimas jamais estiveram na condição
de parte em um processo judicial relacionado ao caso em questão, motivo por que é
impossível que tenham sido violados o artigo 8.1 da Convenção Americana e o artigo 8
da CIPST. Essa situação é condição necessária para a garantia desses direitos, e o Estado
não pode ser punido pela violação dessas normas. Afirmou, subsidiariamente, que se for
considerado que o direito às garantias judiciais abrange as garantias do devido processo
legal, independentemente da qualidade da parte (autor ou réu), tampouco se verifica
violação do devido processo legal no caso em exame.
194. No entender do Estado não há nenhuma dúvida sobre a competência, a
independência e a imparcialidade do juiz federal que acolheu o pedido de arquivamento
formulado pelo Procurador da República, no ano de 2008, razão pela qual não se pode
alegar violação do devido processo legal. No âmbito civil, o relatório da Comissão
Interamericana não faz referência a nenhuma violação do devido processo legal.
195. Nesse sentido, alegou que, mesmo depois da produção de provas perante
esta Corte, não ficou comprovada nenhuma violação do direito de defesa das vítimas nos
processos internos em que eram partes.
196. Para o Estado, da delimitação dos fatos constante da apresentação do
caso a esta Corte, infere-se que a suposta violação do artigo 25.1 da Convenção teria
ocorrido somente na tramitação e conclusão dos pedidos de informação por parte do
Ministério Público Federal, em 2008. Afirmou que, diferentemente do afirmado pela
Comissão, o arquivamento do processo em 2008 não se deveu à aplicação da Lei de
Anistia, mas sim à aplicação da coisa julgada e da prescrição.
197. Considerando os limites temporais, declarou que, embora caiba aos
Estados
realizar
controle
de
convencionalidade ex
officio,
levando
em
conta a
interpretação que este Tribunal faz da Convenção, "a decisão de 1993, que transitou em
julgado, foi tomada num período anterior ao do julgamento do Caso Barrios Altos Vs.
Peru (2001), quando este Tribunal decidiu, de forma inovadora, que tinha poderes para
se manifestar sobre a validade da norma doméstica, especialmente em se tratando de leis
de anistia". Até então, no entender do Estado, o Poder Judiciário tinha a obrigação de
respeitar os parâmetros normativos previamente estabelecidos para o caso concreto no
âmbito doméstico e não tinha a obrigação legal de observar as decisões da Corte
Interamericana para casos sobre anistia, prescrição e coisa julgada; devendo os
magistrados respeitar o princípio de estrita legalidade e as garantias processuais dos
acusados.
198. Do mesmo modo, destacou que as sentenças da Corte são obrigatórias
para o caso concreto e para as partes, e que não seria razoável punir o Estado quando,
no momento da decisão doméstica, essa obrigação não existia juridicamente.
199. O Estado também observou que as normas de jus cogens não estão
absolutamente acima de questões processuais.
200. Em vista dos argumentos expostos, o Estado insistiu em que: a) não era
juridicamente exigível das autoridades nacionais critério diferente do adoptado em 1993
quanto às investigações; b) o questionamento do critério doméstico com base em
jurisprudência internacional posterior não considerou limites formais aplicáveis ao devido
processo legal (como a coisa julgada material); c) a observância de normas processuais de
hierarquia inferior, quanto ao que se possa considerar normas de jus cogens ou graves
violações dos direitos humanos, não difere materialmente da observância no âmbito
doméstico dos
limites formais
da atuação do
juiz (prescrição,
coisa julgada,
irretroatividade da lei penal mais severa); e d) o conteúdo normativo do que se possa
considerar norma de jus cogens ou graves violações de direitos humanos não deve se
confundir com a ausência de limites para a responsabilidade internacional do Estado. Em
virtude de todas essas questões, o Estado brasileiro entende que não pode ser
responsabilizado pela suposta denegação de justiça no presente caso.
201.
A garantia
da prescrição
penal
é base
fundamental do
Estado
Democrático de Direito e só pode ser excluída, excepcionalmente: a) para a ação penal
contra determinados crimes, cuja fixação de prazo de prescrição atente contra sua
gravidade ou complexidade; b) mediante a disposição legal, por observância do princípio
de legalidade em matéria penal; e c) para fatos posteriores à lei que determina a
imprescritibilidade, por incidência do princípio de anterioridade da lei penal, coisa que, no
seu entender, não ocorreu neste caso.
202. O Estado reconheceu a jurisprudência desta Corte, que considera serem
imprescritíveis os crimes quando constituam eles "graves violações de direitos humanos".
Não obstante, o Estado discorda desse entendimento, porque esse instituto tem sentido
na jurisdição penal internacional, que funciona em caráter secundário, especialmente
quando o Estado primordialmente responsável não exerce sua jurisdição efetivamente,
exercendo então o âmbito interno sua jurisdição em momento muito posterior àquele em
que ocorreram os fatos. Ressaltou que não existe tratado algum que o Brasil tenha
firmado que imponha à ação penal doméstica a extensão dos prazos de prescrição.