DOU 29/09/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 187, sexta-feira, 29 de setembro de 2023
ISSN 1677-7042
Seção 1
203. Para o Estado, não é possível fundamentar a imprescritibilidade penal no
costume internacional, porque isso contrariaria o princípio de legalidade consagrado no
artigo 9 da Convenção Americana.
204. Com relação ao crime de tortura, o Estado salientou que esse crime foi
tipificado no âmbito interno em 1997, mediante a Lei No. 9455/97, razão pela qual a ação
penal baseada nesse tipo só pode ser instaurada a partir de sua entrada em vigor. O
Estado sustentou que um entendimento diverso violaria os princípios de legalidade e
irretroatividade.
205. Sobre a alegada violação
da Convenção Americana por demora
injustificada e obstáculos ocorridos no âmbito da ação civil, considerou que as solicitações
devem dividir-se em dois grupos: aquelas que implicam direitos garantidos na Convenção
Americana e aquelas que não implicam. Com respeito ao primeiro grupo, o Estado
considerou que a esfera em que se fizeram os pedidos para declarar Carlos Alberto
Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel responsáveis por crimes de tortura não  é a
jurisdição civil, uma vez que o pedido deveria ser feito na esfera penal, após uma
investigação criminal. Em relação ao segundo grupo de solicitações, salientou que a
Convenção consagra direitos civis e políticos exclusivamente a pessoas determinadas ou
determináveis, e não a empresas, entes públicos, coletivos de pessoas, etc., e que,
portanto, os supostos danos morais coletivos, e o pedido para que o Estado divulgue toda
a informação acerca das atividades desenvolvidas pelo DOI/CODI do II Exército têm como
sujeito a coletividade e não indivíduos, razão pela qual não têm fundamento na
Convenção. Chegou a uma idêntica conclusão com respeito ao pedido relativo à perda da
condição de funcionário público dos acusados. Para o Estado, a ação civil pública era
inadequada em relação aos fins desejados. Por isso, considerou que esse processo não
deve ser considerado um fato potencialmente violador do artigo 25 da Convenção.
Subsidiariamente, o Estado alegou que não há irregularidades na tramitação da Ação Civil
Pública.
206. Nesse sentido, solicitou à Corte que exclua a referida ação do alcance do
caso, seja porque isso não constou do relatório de admissibilidade da CIDH, seja porque
não se refere especificamente ao caso de Vladimir Herzog.
207. Com respeito à alegada violação do dever de investigar e punir a tortura,
com efeitos para o direito à liberdade de expressão, o Estado afirmou que a suposta
violação do dever de garantia dos artigos 5 e 13 não é possível porque, no momento dos
fatos, o crime de tortura ainda não havia sido tipificado no Brasil.
B. Considerações da Corte
208. Nesta seção a Corte elaborará as considerações de direito pertinentes,
relacionadas às alegadas violações dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial,
em relação à alegada impunidade a respeito da detenção arbitrária, tortura e morte do
jornalista Vladimir Herzog. Para determinar se persistia a obrigação estatal de investigar,
julgar e punir os responsáveis pela tortura e pelo assassinato de Vladimir Herzog no
momento do reconhecimento da competência da Corte por parte do Brasil, este Tribunal
analisará, em primeiro lugar, os fatos ocorridos, de modo a determinar se, com efeito, a
morte do senhor Herzog foi resultado de um crime contra a humanidade, como alegam
os representantes.
209. Do mesmo modo, antes de passar a estabelecer os aspectos de mérito
relativos às alegações de direito apresentados pelas partes, cabe observar que as anistias
aprovadas no ocaso de algumas das ditaduras sul-americanas da época - como foi o caso
brasileiro, no qual a Lei de Anistia antecede o advento da democracia - pretenderam
legitimar-se sob a ilusória existência de um conflito armado, cujos supostos vencedores,
magnanimamente, encerravam o alegado conflito declarando típicos os crimes cometidos
por todos os intervenientes. Não obstante, infere-se do contexto do presente caso a total
ausência de atos bélicos, apresentando-se, no máximo, crimes de motivação política, que
deviam ser julgados e punidos conforme o direito, mas que, na realidade, foram
reprimidos por meios criminosos e serviram de pretexto para a perseguição de políticos,
militantes, sindicalistas, jornalistas, artistas e qualquer pessoa que o regime ditatorial
considerasse dissidente ou perigosa para seu poder.
210. Assim, em atenção à limitação de competência temporal e às várias
ações judiciais ou do Ministério Público tentadas nesse caso, a Corte realizará uma análise
na seguinte ordem: (1) os crimes contra a humanidade e a jurisprudência internacional
sobre essa figura; (2) as consequências jurídicas da perpetração de um crime contra a
humanidade; (3) a tortura e morte de Vladimir Herzog e suas consequências para o
presente caso; e (4) a ação estatal antes e depois do reconhecimento da competência da
Corte Interamericana por parte do Brasil. Finalmente, a Corte exporá (5) suas conclusões
sobre o caso concreto.
B.1. Crimes contra a humanidade
211. A Comissão Interamericana considerou que a morte e tortura do senhor
Herzog constituiu uma grave violação de direitos humanos. Os representantes das
supostas vítimas consideraram que se tratou de um crime contra a humanidade. Tanto
para a Comissão como para os representantes, as consequências de uma ou outra figura
seria a mesma: a obrigação do Estado de investigar, julgar e punir os responsáveis pelos
fatos, sem recorrer a obstáculos processuais que poderiam chegar a protegê-los da ação
da justiça. O Estado, por sua vez, não se referiu a uma ou outra qualificação, mas se opôs
aos efeitos jurídicos alegados pela Comissão e pelos representantes no caso concreto.
212. Na sentença do Caso Almonacid Arellano Vs. Chile,[146] relacionado ao
homicídio do senhor Luis Alfredo Almonacid Arellano, em 16 de setembro de 1973, a
Corte Interamericana salientou que "há ampla evidência para concluir que em 1973, ano
da morte do senhor Almonacid Arellano, o cometimento de crimes de lesa humanidade,
incluindo o assassinato executado em um contexto de ataque generalizado ou sistemático
contra setores da população civil, era violatório de uma norma imperativa do Direito
Internacional. Esta proibição de cometer crimes de lesa humanidade é uma norma de jus
cogens e a penalização destes crimes é obrigatória conforme o Direito Internacional
geral"[147].
213. A esse respeito, a Corte observa que, em seus 40 anos de história,
utilizou a figura de crimes contra a humanidade, crimes de guerra ou delitos de direito
internacional em alguns casos, dada a excepcionalidade e a gravidade dessa qualificação.
Unicamente nos Casos Goiburú Vs. Paraguai,[148] Gelman Vs. Uruguai,[149] La Cantuta Vs.
Peru,[150]
Caso
do Presídio Miguel Castro
Castro Vs. Peru[151]
(crimes
contra a
humanidade), Massacres de El Mozote e lugares vizinhos Vs. El Salvador[152] (crimes de
guerra) e Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde Vs. Brasil[153] (delitos de direito
internacional) foram utilizadas essas qualificações para os fatos violatórios no sentido
expressado na sentença do Caso Almonacid Arellano, com o objetivo de explicitar de
maneira clara o alcance da responsabilidade estatal no âmbito da Convenção em cada
caso específico e as consequências jurídicas para o Estado.[154]
214. Em complemento à argumentação citada acima, observa-se que a
proibição dos delitos de direito internacional ou contra a humanidade já era considerada
parte do direito internacional geral pela própria Convenção sobre Imprescritibilidade dos
Crimes de Guerra e Contra a Humanidade, aprovada pela Assembleia Geral das Nações
Unidas em 26 de novembro de 1968[155] (doravante denominada "Convenção de 1968" ou
"Convenção sobre Imprescritibilidade"). Levando em conta a resolução 2338 (XXII) da
Assembleia Geral das Nações Unidas,[156] a interpretação que se infere do Preâmbulo da
Convenção de 1968 é que a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade surge da
falta de limitação temporal nos instrumentos que se referem a seu indiciamento, de tal
forma
que essa
Convenção somente
reafirmou
princípios e
normas de
direito
internacional preexistentes. Assim, a Convenção sobre Imprescritibilidade tem caráter
declarativo, ou seja, acolhe um princípio de direito internacional vigente anteriormente à
sua aprovação.[157]
215. Essa circunstância tem duas consequências principais: a) por um lado, os
Estados devem aplicar seu conteúdo, embora não a tenham ratificado; e b) por outro
lado, quanto a seu âmbito temporal, deveria aplicar-se, inclusive, aos crimes cometidos
anteriormente à entrada em vigor daquela Convenção, já que o que se estaria aplicando
não seria propriamente a norma convencional, mas uma norma consuetudinária
preexistente[158].
216. A esse respeito, a Corte concorda com o que destaca o estudo do
Secretário-Geral das Nações Unidas sobre a questão da punição dos criminosos de guerra
e dos indivíduos culpados de crimes contra a humanidade e a aplicação da prescrição, no
sentido de que a imprescritibilidade se deduz da gravidade dessas condutas e que sua
diferença em relação a crimes de direito interno advém da necessidade de repressão
eficaz dos crimes graves, conforme o Direito Internacional, em razão da consciência
universal contra a impunidade desses crimes, e porque a falta de punição provoca
reações violentas de amplo alcance.[159]
217.
A 
interpretação
anterior 
é
coerente 
com
pronunciamentos
contemporâneos da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, órgão cuja
tarefa é codificar e desenvolver o Direito Internacional. Este órgão aprovou em 1996, por
unanimidade, o Projeto de Código de Crimes Contra a Paz e a Segurança da
Humanidade.[160]
218. Essa interpretação constante se consolidou no Direito Internacional em
1998, com a aprovação do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, que
estabelece sua competência em relação aos crimes contra a humanidade,[161] os quais,[162]
obviamente, não prescreverão.[163]
219. Recentemente, em 2017, a última versão do Texto dos Projetos de
Artigos sobre os Crimes contra a Humanidade (doravante denominado "Texto de
Projetos"), aprovado pela Comissão de Direito Internacional,[164] reiterou a noção de que
"os crimes contra a humanidade constituem uma ameaça à paz, à segurança e ao bem-
estar do mundo". A Comissão de Direito Internacional recorda também o "dever de todo
Estado de exercer sua jurisdição penal em relação aos crimes contra a humanidade,
[l]evando em consideração que, posto que os crimes contra a humanidade não ficarão
impunes, é necessário assegurar o julgamento efetivo desses crimes, através da adoção
de medidas em escala nacional e o fomento da cooperação internacional, entre outros
aspectos, em matéria de extradição e assistência judicial recíproca" (Preâmbulo).[165] A
respeito dos aspectos substantivos das condutas proibidas, o Texto dos Projetos registra
uma definição de crimes contra a humanidade muito similar à do Estatuto de Roma. Do
mesmo modo, estabelece que os Estados devem adotar as medidas necessárias para que
os delitos mencionados nesse projeto não prescrevam e sejam punidos com penas
apropriadas que levem em consideração sua gravidade (artigo 6).[166]
220. Segundo a Comissão de Direito Internacional, a proibição dos crimes
contra a humanidade é claramente aceita e reconhecida como norma imperativa de
direito internacional.[167] No mesmo sentido, a Corte Internacional de Justiça salientou que
a proibição de determinados atos, como a tortura, tem caráter de jus cogens,[168] o que,
ademais, indica que a proibição de cometer, de forma generalizada ou sistemática, esses
atos constitutivos de crimes contra a humanidade também tem caráter de jus cogens.[169]
Nesse sentido, a Comissão de Direito Internacional reconhece, expressamente, que "[a]
consideração
dos
crimes contra
a
humanidade
como
'crimes segundo
o
direito
internacional' indica que existem como crimes independentemente de que a conduta
tenha sido tipificada no direito interno." A esse respeito, salientou que "[o] Estatuto de
Nuremberg definiu os crimes contra a humanidade como a prática de determinados atos,
sem prejuízo de que 'constituam ou não uma violação da legislação interna do país onde
tenham sido cometidos' (artigo 6 c)".[170]
221. Essa foi exatamente a interpretação da Corte Interamericana no Caso
Almonacid Arellano (par. 212 supra), que se aplica também ao presente caso. É
importante, além disso, destacar que, ao longo das últimas décadas, pronunciaram-se
nesse
sentido
tribunais
internacionais,[171] nacionais,[172]
e
órgãos
das Nações
Unidas.[173]
B.1.1. Elementos dos crimes contra a humanidade
222. Os crimes contra a humanidade são um dos delitos reconhecidos pelo
Direito Internacional, juntamente com os crimes de guerra, o genocídio, a escravidão e o
crime de agressão. Isso significa que seu conteúdo, sua natureza e as condições de sua
responsabilidade são estabelecidos pelo Direito Internacional, independentemente do que
se possa estabelecer no direito interno dos Estados. A característica fundamental de um
delito de Direito Internacional é que ameaça à paz e a segurança da humanidade porque
choca a consciência da humanidade. Tratam-se de crimes de Estado planejados e que
fazem parte de uma estratégia ou política manifesta contra uma população ou grupo de
pessoas. Aqueles que os cometem, tipicamente, devem ser agentes estatais encarregados
do cumprimento dessa política ou plano, que participam de atos de assassinato, tortura,
estupro e outros atos repudiáveis contra civis, de maneira sistemática ou generalizada.
223. A Corte observa que o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional
cristalizou a definição dessa figura jurídica ao dispor, em seu artigo 7, que se entenderá
por "crime contra a humanidade" qualquer dos atos detalhados nesse artigo[174] quando
se cometa como parte de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer
população civil, havendo conhecimento desse ataque. Por outro lado, a Corte observa que
a Comissão de Direito Internacional e outros tribunais internacionais e nacionais
estabeleceram os elementos dos crimes contra a humanidade de maneira similar ao
Estatuto de Roma.
224. Nesse sentido, a Comissão de Direito Internacional, no Projeto de Código
de Crimes Contra a Paz e a Segurança da Humanidade, considerou crime contra a
humanidade a prática sistemática, ou em grande escala e instigada ou dirigida por um
governo ou por uma organização política ou grupo, de determinados atos específicos.[175]
Nesse sentido, reconhece três requisitos gerais: que o(os) ato(s) seja(m) cometidos como
parte de um ataque "generalizado ou sistemático", contra uma população civil, e que
o(os) autor(es) aja(m) "com conhecimento desse ataque", ou seja, como parte de uma
política ou plano de ação determinado e estabelecido pelo Estado.[176]
225. No Caso Dusko Tadic, o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia
(doravante denominado "TPII") considerou como elementos dos crimes contra
a
humanidade: i) que se trate de atos dirigidos contra a população civil; ii) que se trate de
atos que ocorram de forma sistemática ou generalizada; iii) que se trate de atos com um
propósito discriminatório ou fundados em motivos discriminatórios; iv) que esses atos
respondam a uma política do Estado ou de organizações; e v) que aquele que o comete
tenha conhecimento do contexto sistemático ou generalizado em que o ato ocorre. Além
disso, e conforme a competência atribuída ao TPII por seu Estatuto, esses atos deviam ser
cometidos em um conflito armado.[177]
226. Por outro lado, o Tribunal Penal Internacional para Ruanda (doravante
denominado "TPIR") estabeleceu, na sentença do Caso Akayesu, que a categoria de
crimes contra a humanidade poderia ser identificada com quatro elementos: i) o ato deve
ser desumano em sua natureza e caráter, causando grande sofrimento ou lesões graves
ao corpo ou à saúde mental ou física; ii) o ato deve ser cometido como parte de um
ataque extenso ou sistemático; iii) o ato deve ser cometido contra membros da
população civil; iv) o ato deve ser cometido por um ou mais motivos discriminatórios, a
saber, motivos nacionais, políticos, étnicos, raciais ou religiosos.[178]
227. Na sentença do Caso Alex Tamba Brima, Brima Bazzy Kamara e Santigie
Borbor Kanu, o Tribunal Especial para Serra Leoa (doravante denominado "TESL") afirmou
que os elementos do crime contra a humanidade são: i) a existência de um ataque; ii) o
ataque deve ser generalizado ou sistemático; iii) o ataque deve ser dirigido contra a
população civil; iv) os atos daquele que os cometem devem ser parte do ataque; e v)
aquele que o comete deve saber que seus atos constituem parte de um ataque
generalizado ou sistemático dirigido contra a população civil.[179]
228. Do mesmo modo, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em um caso
cujos fatos ocorreram em 1956, reconheceu como elementos de crimes contra a
humanidade a presença de discriminação ou perseguição contra um grupo determinado
da população civil e a existência de uma política ou ação estatal de natureza sistemática
ou generalizada.[180]
229. Os tribunais nacionais da Argentina,[181] Colômbia,[182] Peru,[183] Chile[184] e
Guatemala[185]
reconheceram
como
elementos constitutivos
dos
crimes
contra
a
humanidade a existência de um ataque sistemático ou generalizado contra a população
civil ou um grupo determinado de civis, que deve incluir atos desumanos praticados como
parte de um plano ou política estatal coordenada para esse efeito. Alguns tribunais
também consideram relevante a existência de um objetivo discriminatório por motivos
políticos, ideológicos, religiosos, étnicos ou nacionais.
B.2. Consequência da perpetração de um crime contra a humanidade
230. Conforme se expôs acima (par. 219 supra), a proibição dos crimes contra
a humanidade é uma norma imperativa de direito internacional (jus cogens), o que
significa que essa proibição é aceita e reconhecida pela comunidade internacional de
Estados em seu conjunto como norma que não admite acordo em contrário e que só
pode ser modificada por uma norma ulterior de direito internacional geral que tenha o
mesmo caráter.[186] Concretamente, a primeira obrigação dos Estados é evitar que essas

                            

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