DOU 29/09/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 187, sexta-feira, 29 de setembro de 2023
ISSN 1677-7042
Seção 1
257. De acordo com o sistema jurídico brasileiro, o parecer do procurador
criminal deve ser analisado por um juiz. A juíza federal interveniente acolheu os
fundamentos do Ministério Público entendendo que existia no caso coisa julgada material
que tornava impossível a continuação das investigações por estar extinta a ação penal. No
entanto, considerou que os fatos não deveriam ser considerados crimes contra a
humanidade por não terem sido tipificados como tais no momento em que ocorreram. A
decisão também ressaltou que o ordenamento jurídico brasileiro não permite a criação de
crimes por costume, unicamente por lei. Por último, a referida juíza considerou que a
ação estava prescrita porque "tanto o homicídio como o genocídio, assim como a tortura
[...] não são infrações imprescritíveis frente à Constituição e demais normas do
ordenamento em vigor" (par. 159 e 160 supra). Sobre a intervenção do juiz que encerrou
a investigação em 1992, a juíza afirmou que, ao haver reconhecido a existência de uma
causa de extinção da punibilidade, essa decisão adquiriu conteúdo de mérito, razão pela
qual se transformou em coisa julgada material.[253]
B.4. Análise da atuação estatal
258.Para analisar as decisões e pronunciamentos supra, a Corte fará referência
aos padrões estabelecidos neste capítulo sobre os crimes contra a humanidade e as
consequências jurídicas para os Estados desde que estes ocorrem e, em particular, para
o Brasil desde 10 de dezembro de 1998, data na qual reconheceu a competência da Corte
Interamericana. A esse respeito, a Corte analisará cada um dos excludentes de
responsabilidade alegados pelo Brasil para justificar a não investigação, julgamento e
punição dos responsáveis pela tortura e assassinato de Vladimir Herzog, de modo a
estabelecer sua incompatibilidade em relação aos crimes contra a humanidade no
presente caso.
259. Em primeiro lugar, é importante reiterar, em conformidade com o
exposto acima (par. 211 a 228 supra), que a norma imperativa de jus cogens que proíbe
os crimes contra a humanidade existia e obrigava o Estado do Brasil no momento dos
fatos. Reitera-se que a consequência principal de uma norma imperativa de direito
internacional é que não admite acordo em contrário e que só pode ser modificada por
uma norma ulterior de direito internacional geral que tenha o mesmo caráter. A segunda
consequência de uma norma imperativa é que implica em obrigações erga omnes. Como
foi exposto, a primeira obrigação dos Estados a respeito dessa norma é impedir que esse
tipo de crime ocorra. Consequentemente, os Estados devem assegurar que essas condutas
sejam processadas penalmente e seus autores punidos. Do mesmo modo, de acordo com
o Direito Internacional, a falta de tipificação formal das condutas que alcançam o limiar
de crimes contra a humanidade no ordenamento jurídico interno não exime de
responsabilidade a pessoa que cometeu o ato, e a jurisdição universal em relação aos
perpetradores desses crimes (par. 231 supra). Outras consequências que não serão
analisadas em detalhe na presente sentença são a inaplicabilidade de imunidades e da
causa de justificação de "obediência devida". Tampouco será abordada a irrevogabilidade
dessa proibição em estados de emergência.
260. Somado a essas especificações básicas, esta Corte destacou o dever de
investigar e punir graves violações de direitos humanos e eventuais crimes contra a
humanidade.[254] À luz do acima exposto, o Tribunal passará a analisar os motivos pelos
quais, no presente caso, o Estado do Brasil estaria impedido de utilizar figuras que
permitam a impunidade de crimes contra a humanidade, tais como a prescrição, o
princípio de ne bis in idem e as leis de anistia, além de qualquer disposição análoga ou
excludente de responsabilidade.
i) Imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade
261. A prescrição em matéria penal determina a extinção da pretensão
punitiva pelo transcurso do tempo e, em geral, limita o poder punitivo do Estado para
perseguir a conduta ilícita e punir seus autores. Trata-se de uma garantia que deve ser
observada devidamente pelo julgador para todo acusado de um delito. Sem prejuízo do
exposto, excepcionalmente,[255] a prescrição da ação penal é inadmissível e inaplicável
quanto se trata de graves violações dos direitos humanos nos termos do Direito
Internacional, conforme destacou a jurisprudência constante e uniforme da Corte.[256]
262. Por outro lado, a exigência de não aplicação da garantia de prescrição
leva em conta que certos contextos de violência institucional - além de certos obstáculos
na investigação - podem propiciar sérias dificuldades para a devida investigação de
algumas violações de direitos humanos.[257] Em cada caso concreto, considerando
argumentos específicos sobre prova, a não procedência da prescrição num determinado
momento pode se relacionar ao objetivo de impedir que o Estado se furte precisamente
de prestar conta sobre as arbitrariedades que cometam seus próprios funcionários no
âmbito desses contextos[258] e, desse modo, evitar que se repitam.[259]
263. A Corte sustentou a improcedência da prescrição em casos de tortura,
assassinatos cometidos num contexto de violações massivas e sistemáticas de direitos
humanos e desaparecimentos forçados, de forma constante e reiterada,[260] pois essas
condutas violam direitos
e obrigações inderrogáveis reconhecidos
pelo Direito
Internacional dos Direitos Humanos.
264. Especificamente com respeito aos crimes contra a humanidade, nem os
Estatutos de Nuremberg ou Tóquio, nem os instrumentos constitutivos do Tribunal
Internacional para a ex-Iugoslávia, do Tribunal Penal Internacional para Ruanda ou do
Tribunal Especial para Serra Leoa estabeleceram regras sobre prescrição em relação aos
delitos internacionais, inclusive os crimes contra a humanidade. Por outro lado, na Lei No.
10 do Conselho de Controle, aprovada em dezembro de 1945 pelo Conselho de Controle
Interaliado da Alemanha para o julgamento de supostos infratores, se estabelecia que nos
julgamentos ou processos por crimes contra a humanidade (assim como crimes de guerra
e crimes contra a paz) "o acusado não tem o direito de se amparar em prescrição alguma
quanto ao período compreendido entre 30 de janeiro de 1933 e 1o de julho de 1945".[261]
Do mesmo modo, em 1967, a Assembleia Geral das Nações Unidas destacou que "a
aplicação aos crimes de guerra e aos crimes contra a humanidade das normas de direito
interno relativas à prescrição dos delitos ordinários suscita grave preocupação na opinião
pública mundial, pois impede o julgamento e a punição das pessoas responsáveis por
esses crimes".[262] No ano seguinte, os Estados aprovaram a Convenção sobre a
Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, que
reconhece o desenvolvimento do direito internacional na matéria até esse ponto e
determina que a prescrição da ação penal ou da pena não deve aplicar-se a crimes contra
a humanidade.[263] Por outro lado, o Estatuto de Roma expressamente declara que os
crimes de sua competência não prescreverão (par. 217 supra). Do mesmo modo, recentes
desdobramentos internacionais, como o Estabelecimento das Salas Especiais no Camboja
e o Estatuto do Tribunal para Timor Leste definem expressamente os crimes contra a
humanidade como delitos que não prescrevem.[264]
265. Segundo a Comissão de Direito Internacional, na atualidade, "não parece
haver nenhum Estado com legislação sobre crimes contra a humanidade que proíba o
julgamento depois de transcorrido certo tempo. Pelo contrário, numerosos Estados
aprovaram legislação específica contra toda limitação dessa natureza."[265] Além disso,
ainda que nem a Convenção contra a Tortura nem o Pacto Internacional de Direitos Civis
e Políticos proíbam expressamente a aplicação da prescrição para graves violações desses
tratados, os respectivos comitês criados para interpretar e monitorar o cumprimento de
ambos os tratados estabeleceram que a tortura e graves violações ao Pacto não devem
ser objeto de prescrição.[266]
266. No âmbito regional, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos se referiu à
prescrição de casos de graves ou massivas violações de direitos humanos. Nesse sentido,
salientou que, em atenção à gravidade dos delitos, a aplicação da prescrição é contrária
à obrigação de garantia do direito à vida.[267] Além disso, reconheceu que, apesar do
transcurso do tempo, o interesse público em obter o julgamento e punição dos
perpetradores estava firmemente estabelecido, em especial no contexto dos crimes de
guerra e crimes contra a humanidade.[268]
267. Da mesma forma, altos tribunais do Peru,[269] Argentina,[270] Chile,[271]
Colômbia,[272] Costa Rica,[273] El Salvador,[274] Guatemala,[275] México,[276] Paraguai[277] e
Uruguai[278]
reafirmaram
o princípio
de
imprescritibilidade
dos crimes
contra
a
humanidade e dos crimes de guerra ou genocídio, referindo-se ao carácter de norma de
Direito Internacional consuetudinário.
268. Finalmente, a Corte observa que vários países das Américas incorporaram
normas legais ou constitucionais sobre a imprescritibilidade para graves violações de
direitos humanos, como o Equador,[279] El Salvador,[280] a Guatemala,[281] a Nicarágua,[282]
o Paraguai,[283] o Panamá,[284] o Uruguai[285] e a Venezuela.[286]
269. Em suma, a Corte constata que, para o caso concreto, a aplicação da
figura da prescrição como obstáculo para a ação penal seria contrária ao Direito
Internacional e, em especial, à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Para esta
Corte, é claro que existe suficiente evidência para afirmar que a imprescritibilidade de
crimes contra a humanidade era uma norma consuetudinária do direito internacional
plenamente cristalizada no momento dos fatos, assim como na atualidade.
ii) Princípio ne bis in idem e coisa julgada material
270. O princípio de ne bis in idem é uma pedra angular das garantias penais
e da administração da justiça, segundo o qual uma pessoa não pode ser submetida a
novo julgamento pelos mesmos fatos.[287]
271. A exceção a esse princípio, assim como no caso da prescrição, decorre do
carácter absoluto da proibição dos crimes contra a humanidade e da expectativa de
justiça da comunidade internacional. Isso se explica, como especificou a Comissão de
Direito Internacional, pelo fato de que "um indivíduo pode ser julgado por um tribunal
penal internacional por um crime contra a paz e a segurança da humanidade resultante
da mesma ação que foi objeto do processo anterior em um tribunal nacional, caso o
indivíduo tenha sido julgado pelo tribunal nacional por um crime 'ordinário', em vez de
sê-lo por um crime mais grave previsto no código".[288] Nesse caso, o indivíduo não foi
julgado ou punido pelo mesmo crime, mas por um 'crime mais leve' que não compreende
em toda a sua dimensão sua conduta criminosa. Assim, "um indivíduo poderia ser julgado
por um tribunal nacional por homicídio com agravantes e julgado uma segunda vez por
um tribunal penal internacional pelo crime de genocídio baseado no mesmo fato".[289] Nas
situações em que o indivíduo não foi devidamente julgado ou punido pela mesma ação
ou pelo mesmo crime, em função do abuso de poder ou da incorreta administração de
justiça pelas autoridades nacionais na ação do caso ou na instrução da causa, a
comunidade internacional não deve ser obrigada a reconhecer uma decisão decorrente de
uma transgressão tão grave do procedimento de justiça penal.[290]
272. A Corte salientou que, quando se trata de graves e sistemáticas violações
dos direitos humanos, a impunidade em que podem permanecer essas condutas em razão
da falta de investigação gera um dano particularmente grave aos direitos das vítimas. A
intensidade desse dano não só autoriza, mas exige uma excepcional limitação à garantia
de ne bis in idem, a fim de permitir a reabertura dessas investigações quando a decisão
que se alega como coisa julgada surge como consequência do descumprimento manifesto
e notório dos deveres de investigar e punir seriamente essas graves violações. Nesses
casos, a preponderância dos direitos das vítimas sobre a segurança jurídica e o ne bis in
idem é ainda mais evidente, dado que as vítimas não só foram lesadas por um
comportamento perverso, mas devem, além disso, suportar a indiferença do Estado, que
descumpre manifestamente sua obrigação de esclarecer esses atos, punir os responsáveis
e reparar os lesados. A gravidade do ocorrido nesses casos é de tal envergadura que
prejudica a essência da convivência social e impede, ao mesmo tempo, qualquer tipo de
segurança jurídica. Por esse motivo, a Corte ressalta que ao analisar os recursos judiciais
que possam vir a interpor os acusados de graves violações de direitos humanos, as
autoridades judiciais internas são obrigadas a determinar se o desvio no uso de uma
garantia penal pode gerar uma restrição desproporcional aos direitos das vítimas, de
modo que uma clara violação do direito de acesso à justiça dissipa a garantia processual
penal de coisa julgada.[291]
273. Do mesmo modo, o Tribunal Europeu determinou recentemente, no Caso
Margu Vs. Croácia,[292] que o princípio de ne bis in idem, previsto no artigo 4 do Protocolo
No. 7 à Convenção Europeia de Direitos Humanos não é aplicável a situações de violações
graves dos direitos humanos em relação às quais tenha sido aplicada uma lei de
anistia.
274. Levando em consideração todo o acima exposto, a Corte considera que,
no presente caso, a alegada coisa julgada material, em virtude da aplicação da lei de
anistia, é, definitivamente, inaplicável.
275. Nesse sentido, o Tribunal observa que, quanto à decisão do Superior
Tribunal de Justiça, de 1993, que confirmou o habeas corpus de Mira Grancieri e arquivou
a investigação que se iniciava sobre a tortura e o assassinato de Vladimir Herzog, a perita
Maria Auxiliadora Minahim salientou que "não há erro judiciário que torne possível,
dentro das
limitações objetivas e
subjetivas da
res judicata, a
derrogação do
pronunciamento jurisdicional em que se declarou a improcedência da acusação".[293] Não
obstante, levando em conta as considerações jurídicas expostas nesta seção, a Corte
considera que a figura da coisa julgada não é absoluta. Ademais, é necessário destacar
que a decisão que encerrou a investigação não foi uma sentença absolutória emitida de
acordo com as garantias do devido processo. Ao contrário, tratou-se de uma decisão de
um recurso de habeas corpus, tomada por um tribunal incompetente,[294] com base em
uma norma (Lei No. 6683/79) que foi considerada por esta Corte como carente de efeitos
jurídicos. A decisão em questão tampouco observou as consequências jurídicas que
decorrem da obrigação erga omnes de investigar, julgar e punir responsáveis por crimes
contra a humanidade. Trata-se, portanto, de uma sentença que não surte efeitos jurídicos
e que não reverte as considerações jurídicas constantes da presente sentença.
276. Além disso, a decisão da juíza federal, de 2008, tampouco é uma decisão
de mérito, que tenha resultado de um processo judicial respeitoso das garantias judiciais,
voltado para a determinação da verdade dos fatos e dos responsáveis pelas violações
denunciadas. Ao contrário, trata-se de uma decisão de trâmite ou processual de
arquivamento de uma investigação. Em atenção a isso, a Corte considera que tampouco
é aplicável o princípio ne bis in idem. Finalmente, a Corte observa que uma decisão
baseada em uma lei que não produzia efeitos jurídicos por ser incompatível com a
Convenção não gera a segurança jurídica esperada do sistema de justiça.
iii) Leis de anistia
277. As anistias ou figuras análogas foram um dos obstáculos alegados por
alguns Estados para investigar e, oportunamente, punir os responsáveis por violações
graves dos direitos humanos.[295] Este Tribunal, a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos, os órgãos das Nações Unidas e outros organismos universais e regionais de
proteção dos direitos humanos se pronunciaram sobre a incompatibilidade das leis de
anistia relativas a graves violações de direitos humanos com o Direito Internacional e as
obrigações internacionais dos Estados.
278.
Como já
foi
antecipado, esta
Corte
se
pronunciou sobre
a
incompatibilidade das anistias com a Convenção Americana em casos de graves violações
dos direitos humanos ou crimes contra a humanidade relativos ao Peru (Barrios Altos e
La Cantuta), Chile (Almonacid Arellano e outros), Brasil (Gomes Lund e outros), Uruguai
(Gelman) e El Salvador (Massacre de El Mozote e lugares vizinhos).
279. No Sistema Interamericano de Direitos Humanos, do qual o Brasil faz
parte por decisão soberana, são reiterados os pronunciamentos sobre a incompatibilidade
das leis de anistia com as obrigações convencionais dos Estados, quanto se trata de
graves violações de direitos humanos. Esses pronunciamentos adquirem ainda mais força
em relação aos delitos de direito internacional, pois sua gravidade e dimensão são
evidentes.
280. A esse respeito, é importante salientar que, tal como estabeleceu este
Tribunal,[296] o Direito Internacional Humanitário justifica a emissão de leis de anistia[297]
no encerramento das hostilidades em conflitos armados de caráter não internacional para
possibilitar o retorno à paz, desde que não protejam os crimes de guerra e os crimes
contra a humanidade, os quais não podem permanecer na impunidade.[298]
281. No âmbito universal, o Secretário-Geral das Nações Unidas, em seu
relatório ao Conselho de Segurança intitulado O Estado de Direito e a justiça de transição
nas sociedades que sofrem ou sofreram conflitos, salientou que "os acordos de paz
aprovados pelas Nações Unidas nunca podem prometer anistias por crimes de genocídio,
de guerra ou contra a humanidade ou por infrações graves dos direitos humanos".[299] No
mesmo sentido, o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos
concluiu que as anistias e outras medidas análogas contribuem para a impunidade e
constituem um obstáculo para o direito à verdade, ao opor-se a uma investigação
profunda sobre os fatos,[300] e são, portanto, incompatíveis com as obrigações que
competem aos Estados em virtude de diversas fontes de direito internacional.[301]
282. Também no âmbito universal, os órgãos de proteção de direitos humanos
estabelecidos por tratados mantiveram o mesmo critério sobre a proibição de anistias que impeçam
a investigação e punição daqueles que cometam graves violações de direitos humanos.[302]
283. No direito penal internacional, as anistias ou normas análogas também
foram consideradas inadmissíveis. O Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia
considerou que careceria de sentido, por um lado, sustentar a proscrição de violações

                            

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