DOU 29/09/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 187, sexta-feira, 29 de setembro de 2023
ISSN 1677-7042
Seção 1
graves de direitos humanos e, pelo outro, autorizar medidas estatais que as autorizem ou
indultem, ou leis de anistia que absolvam aqueles que cometeram essas violações.[303]
Além disso, afirmou que a anistia aprovada em virtude do direito nacional, em relação ao
crime de tortura, "não teria reconhecimento jurídico internacional".[304] No mesmo
sentido, o Tribunal Especial para Serra Leoa considerou que as leis de anistia desse país
não são aplicáveis a graves crimes internacionais.[305] Essa tendência universal se
incorporou aos Acordos das Nações Unidas com a República do Líbano e com o Reino do
Camboja, assim como aos estatutos que criaram o Tribunal Especial para o Líbano, o
Tribunal Especial para Serra Leoa e as Salas Extraordinárias das Cortes do Camboja.[306]
Além disso, esses tribunais reconhecem que há uma "norma internacional em processo de
cristalização"[307] ou "consenso emergente"[308] com respeito à proibição das anistias em
relação aos crimes internacionais graves, em especial no que se refere às anistias totais
ou gerais, que se baseiam na obrigação de investigar e julgar esses crimes e castigar
aqueles que os cometam.
284. No que se refere aos sistemas regionais de proteção de direitos humanos,
o Tribunal Europeu de Direitos Humanos considerou que é da maior importância, para
efeitos de um recurso efetivo, que os processos penais relativos a crimes como a tortura,
que impliquem violações graves de direitos humanos, não sejam prescritíveis, e que não
se devem permitir anistias ou perdões a esse respeito.[309] Em outros casos, ressaltou que,
quando um agente estatal é acusado de crimes que violam os direitos do artigo 3 da
Convenção Europeia (Direito à vida), os procedimentos penais e o julgamento não devem
ser impedidos, e a concessão de anistia não é permissível.[310] Mais recentemente, a
mesma conclusão foi aplicada ao Caso Margu Vs. Croácia.[311]
285. No Sistema Africano, a Comissão Africana de Direitos Humanos e dos
Povos considerou que as leis de anistia não podem isentar o Estado que as adota de
cumprir
suas
obrigações internacionais.[312]
Salientou,
ademais,
que, ao
proibir
o
julgamento de perpetradores de violações graves de direitos humanos mediante a
concessão de anistias, os Estados não só promovem a impunidade, mas também impedem
a possibilidade de que esses abusos sejam investigados e que as vítimas desses crimes
tenham um recurso efetivo para obter reparação.[313]
286. Do mesmo modo, diversos Estados membros da Organização dos Estados
Americanos, por meio de seus mais altos tribunais de justiça, incorporaram as normas
mencionadas, observando de boa-fé suas obrigações internacionais. A Corte recorda o já
mencionado em outras sentenças[314] a respeito de decisões da Corte Suprema de Justiça
da
Nação Argentina;[315]
da Corte
Suprema de
Justiça do
Chile;[316]
do Tribunal
Constitucional do Peru;[317] da Suprema Corte de Justiça do Uruguai; [318] da Corte
Suprema de Justiça de Honduras;[319] da Sala do Constitucional da Corte Suprema de
Justiça de El Salvador[320] e da Corte Constitucional[321] e da Corte Suprema de Justiça da
Colômbia.[322]
287. Como se infere do conteúdo dos parágrafos acima, todos os órgãos
internacionais de proteção de direitos humanos e diversas altas cortes nacionais da região
que tiveram a oportunidade de pronunciar-se sobre o alcance das leis de anistia sobre
graves violações de direitos humanos e sua incompatibilidade com as obrigações
internacionais dos
Estados que as
emitem concluíram
que elas violam
o dever
internacional do Estado de investigar e punir essas violações.
288. A Corte Interamericana estabeleceu que "são inadmissíveis as disposições
de anistia, as disposições de prescrição e o estabelecimento de excludentes de
responsabilidade, que pretendam impedir a investigação e punição dos responsáveis por
graves
violações
dos direitos
humanos,
como
a
tortura, as
execuções
sumárias,
extrajudiciais ou arbitrárias, e os desaparecimentos forçados, todas elas proibidas, por
violar direitos
inderrogáveis reconhecidos pelo
Direito Internacional
dos Direitos
Humanos".[323]
289. Nesse sentido, as leis de anistia, em casos de graves violações de direitos
humanos, são manifestamente incompatíveis com a letra e o espírito do Pacto de San
José, pois infringem o disposto por seus artigos 1.1 e 2, porquanto impedem a
investigação e a punição dos responsáveis pelas violações graves de direitos humanos e,
consequentemente, o acesso das vítimas e seus familiares à verdade sobre o ocorrido e
às reparações respectivas, impedindo, assim, o pleno, oportuno e efetivo império da
justiça nos casos pertinentes, favorecendo, em contrapartida, a impunidade e a
arbitrariedade, prejudicando, ademais, seriamente, o Estado de Direito, razões pelas quais
se declarou que, à luz do Direito Internacional, elas carecem de efeitos jurídicos.
290. Em especial, as leis de anistia afetam o dever internacional do Estado de
investigar e punir as graves violações de direitos humanos, ao impedir que os familiares
das vítimas sejam ouvidos por um juiz, conforme o disposto no artigo 8.1 da Convenção
Americana. Violam, ainda, o direito à proteção judicial consagrado no artigo 25 do mesmo
instrumento, precisamente pela falta de investigação, persecução, captura, julgamento e
punição dos responsáveis pelos fatos, descumprindo
também o artigo 1.1 da
Convenção.
291. À luz das obrigações gerais consagradas nos artigos 1.1 e 2 da Convenção
Americana, os Estados Partes têm o dever de adotar providências de toda natureza para
que ninguém seja excluído da proteção judicial e do exercício do direito a um recurso
simples e eficaz, nos termos dos artigos 8 e 25 da Convenção. Uma vez ratificada a
Convenção Americana, cabe ao Estado, em conformidade com o artigo 2 do mesmo
instrumento, adotar todas as medidas para deixar sem efeito as disposições legais que
possam infringi-la, como aquelas que impedem a investigação de graves violações de
direitos humanos, uma vez que levam as vítimas ao desamparo e à perpetuação da
impunidade, além de impedirem que as vítimas e seus familiares conheçam a verdade dos
fatos.
292. Desse modo, é evidente que, desde sua aprovação, a Lei de Anistia
brasileira se refere a delitos cometidos fora de um conflito armado não internacional e
carece de efeitos jurídicos porque impede a investigação e a punição de graves violações
de direitos humanos e representa um obstáculo para a investigação dos fatos do presente
caso e a punição dos responsáveis. No presente caso, a Corte considera que essa Lei não
pode produzir efeitos jurídicos e ser considerada validamente aplicada pelos tribunais
internos. Já em 1992, quando se encontrava em plena vigência a Convenção Americana
para o Brasil, os juízes que intervieram na ação de habeas corpus deveriam ter realizado
um "controle de convencionalidade" ex officio entre as normas internas e a Convenção
Americana, 
evidentemente 
no 
âmbito 
de 
suas 
devidas 
competências 
e 
das
regulamentações processuais respectivas. Com ainda mais razão, as considerações acima
se aplicavam ao caso sub judice, ao se tratar de condutas que chegaram ao limiar de
crimes contra a humanidade.
293. Finalmente, a Corte compartilha a perspectiva da Comissão de Direito
Internacional, quanto a que a anistia aprovada por um Estado não impediria o julgamento
por outro Estado com competência simultânea para conhecer do delito.[324] No Estado que
concedeu a anistia, sua validade teria de ser analisada, entre outros aspectos, à luz das
obrigações que lhe são atribuídas em virtude dos princípios de direito internacional geral
mencionados na presente Sentença e, especificamente, das obrigações contraídas ao
ratificar a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e ao submeter-se,
soberanamente, à competência contenciosa deste Tribunal.
294. Desse modo, considera-se que, em situações que envolvem crimes de
direito internacional ou crimes contra a humanidade, os Estados estão facultados a utilizar
o princípio de jurisdição universal, a fim de cumprir a obrigação de investigar, julgar e
punir os responsáveis, e as obrigações relacionadas às vítimas e outras pessoas.
iv) Jurisdição Universal
295. A obrigação de colocar em prática e fazer funcionar o sistema de justiça
em casos de violações de direitos humanos recai, fundamentalmente, no Estado onde
ocorrem. No que concerne aos crimes contra a humanidade, a citada obrigação não se
altera, pois a responsabilidade de prestar contas à sociedade sobre essas condutas
também é primordialmente do Estado responsável. Não obstante, atendendo à natureza
e à gravidade dos crimes contra a humanidade, essa obrigação transcende o território do
Estado onde ocorreram os fatos, por se tratar de "atos desumanos que, por sua extensão
e gravidade, vão além dos limites do tolerável para a comunidade internacional, que deve
necessariamente exigir sua punição. [O]s crimes contra a humanidade também
transcendem o indivíduo, porque, quando o indivíduo é agredido, se ataca e se nega a
humanidade toda".[325]
296. Em 1927, a Corte Permanente de Justiça Internacional salientou que,
embora "o princípio da territorialidade do Direito Penal sirva de fundamento em todas as
legislações, não é menos certo que todas ou quase todas essas legislações estendem sua
ação a crimes cometidos fora de seu território, e isso de acordo com sistemas que variam
de Estado para Estado. A territorialidade do Direito Penal não é, pois, um princípio
absoluto de Direito Internacional e, de nenhum modo, coincide com a soberania
territorial".[326] Disso decorre que, em casos de crimes internacionais (como os crimes
contra a humanidade) existe uma presunção a favor da jurisdição criminal extraterritorial,
e caberia ao Estado provar a existência da regra proibitiva. Por outro lado, o sexto
parágrafo do preâmbulo do Estatuto de Roma recorda que "é dever de cada Estado
exercer a respectiva jurisdição penal sobre os responsáveis por crimes internacionais".[327]
Segundo a Comissão de Direito Internacional, todo Estado tem a faculdade de exercer sua
jurisdição penal com respeito aos crimes contra a humanidade. Compete aos Estados
garantir o julgamento efetivo dos crimes contra a humanidade mediante a adoção de
medidas em escala nacional e o fomento da cooperação internacional. Essa cooperação
também se aplica ao âmbito da extradição e da assistência judicial recíproca.[328] Por sua
vez, a Corte Interamericana destacou que, em contextos de violação sistemática de
direitos humanos, a necessidade de erradicar a impunidade se apresenta ante a
comunidade internacional como um dever de cooperação interestatal para esses
efeitos.[329]
297. O conceito de jurisdição universal se desenvolveu nas últimas décadas e
foi reconhecido por diversos Estados, sobretudo depois da adoção do Estatuto de Roma
do Tribunal Penal Internacional. Pode-se afirmar que, atualmente: a) a jurisdição universal
é uma norma consuetudinária que se encontra cristalizada, razão pela qual não necessita
estar prevista em um tratado internacional;[330] b) poderá ser exercida com respeito aos
crimes internacionais identificados no Direito Internacional como pertencentes a esta
categoria, tais como o genocídio, os crimes contra a humanidade e os crimes de
guerra;[331] c) está baseada exclusivamente na natureza do delito, sem importar o lugar
em que foi cometido e a nacionalidade do autor ou da vítima;[332] e d) sua natureza é
complementar frente a outras jurisdições.[333]
298. No Caso Furundzija, o TPII afirmou que "no plano individual, isto é, de
responsabilidade penal, pareceria que uma das consequências do caráter de jus cogens
atribuído pela comunidade internacional à proibição da tortura é a de que qualquer
Estado pode investigar, perseguir e castigar ou extraditar indivíduos acusados de tortura
que se encontrem num território sob sua jurisdição".[334] Assim, no estágio atual do
Direito Internacional, os Estados têm a faculdade de fundamentar nesse princípio a
competência de seus juízes em relação a esses crimes, quando os supostos responsáveis
se encontrem em seu território. Se o fazem, e em que medida o façam, dependerá de
suas políticas a esse respeito, determinadas, inter alia, pela relevância que atribuam à
proteção dos direitos humanos e a influência que o julgamento dos crimes com base no
princípio de universalidade possa ter em seus objetivos de política exterior.[335]
299. Desde 1945, vários países deram início a julgamentos por crimes contra
a humanidade, em aplicação do princípio de jurisdição universal.[336] Por exemplo, o
Tribunal Constitucional Espanhol estabeleceu que o princípio de jurisdição universal (em
relação ao genocídio) faz parte do direito internacional, e gera obrigações para os
Estados.[337] Da mesma maneira, a Audiencia Nacional Espanhola admitiu a tramitação de
denúncias por genocídio, terrorismo e tortura cometidos na Guatemala, entre 1978 e
1986, e
também denúncias
por suposto genocídio
no Tibete,
embora tenha
posteriormente arquivado essas causas.[338] Do mesmo modo, no Caso Scilingo, a
Audiencia Nacional Espanhola detalhou a aplicação da jurisdição universal para crimes
contra a humanidade a respeito de um cidadão argentino.[339] Na França,[340] na Itália,[341]
e na Alemanha[342] foram iniciadas e concluídas causas envolvendo crimes contra a
humanidade.
300. Nas Américas, tribunais do México,[343] da Argentina,[344] dos Estados
Unidos[345] e do Canadá[346] se pronunciaram sobre o tema, no sentido de corroborar sua
aplicação no âmbito penal. Além disso, normas internas da Bolívia,[347] do Equador,[348] de
El Salvador[349] e do Panamá,[350] assim como a Constituição da Argentina,[351] reconhecem
esse princípio.
301. O Brasil, por sua vez, se manifestou favoravelmente à jurisdição universal
perante a Assembleia Geral das Nações Unidas. Para o Brasil, "o objetivo da jurisdição
universal é impedir a impunidade dos responsáveis por crimes sumamente graves
previstos no direito internacional, os quais, por sua transcendência, sacodem a
consciência de toda a humanidade e violam normas imperativas do direito internacional.
Como fundamento da jurisdição, sua natureza é excepcional em comparação com os
princípios mais consolidados da territorialidade e da nacionalidade. Apesar de o exercício
da jurisdição corresponder primordialmente ao Estado do território, em virtude do
princípio de igualdade soberana dos Estados, a luta contra a impunidade quanto aos
crimes mais graves é uma obrigação constante de numerosos tratados internacionais. A
jurisdição universal só deve ser exercida em plena conformidade com o direito
internacional; deve ser subsidiária da legislação nacional e limitar-se a delitos específicos;
e não deve ser exercida de maneira arbitrária ou para atender a interesses alheios à
justiça, em especial, objetivos políticos".[352]
302.
Tendo presentes
os
antecedentes
mencionados supra,
a
Corte
Interamericana considera que ante a prática de crimes contra a humanidade, a
comunidade de Estados está facultada a aplicar a jurisdição universal de modo que se
torne efetiva a proibição absoluta desses delitos, estabelecida pelo direito internacional.
Sem prejuízo do exposto, a Corte também reconhece que no atual estágio de
desenvolvimento do direito internacional, o uso da jurisdição universal é um critério de
razoabilidade processual e político-criminal, e não uma ordenação hierárquica, pois se
deve favorecer a jurisdição territorial da prática do delito.
303. Nesse sentido, ao considerar o exercício de sua competência universal
para investigar, julgar e punir autores de crimes como os do presente caso, os Estados
devem cumprir determinados requisitos reconhecidos pelo direito internacional
consuetudinário: i) que o delito passível de processo judicial seja um delito de direito
internacional (crimes de guerra, crimes contra a humanidade, crimes contra a paz,
escravidão, genocídio), ou tortura; ii) que o Estado onde se cometeu o crime não tenha
demonstrado haver envidado esforços na esfera judicial para punir os responsáveis ou
que seu direito interno impeça o início desses esforços, em razão da aplicação de
excludentes de responsabilidade; e iii) que não seja exercida de maneira arbitrária ou
atenda a interesses alheios à justiça, sobretudo objetivos políticos.
v) Previsibilidade/princípio de legalidade
304. A Corte tem presente que a legislação brasileira e sua interpretação por
parte relevante do sistema judicial entendem a falta de tipificação expressa em lei como
um obstáculo insuperável à investigação e punição dos atos que deram origem ao
presente caso.[353] Sem prejuízo disso, a Corte analisa o presente caso contencioso sob a
ótica do direito internacional e de suas normas imperativas em situações que envolvem
os mais graves crimes de Estado que infringem direitos inderrogáveis reconhecidos pelo
direito internacional dos direitos humanos. A Corte observa que, no presente caso, não
se trata de um homicídio comum ou de um ato de tortura isolado, mas da tortura e do
assassinato de uma pessoa sob a custódia do Estado, como parte de um plano
estabelecido pelas mais altas autoridades do Estado, com o objetivo de exterminar os
opositores da ditadura. Essa política não só foi extremamente violenta, mas também se
manifestou no acobertamento, por parte de funcionários, médicos, peritos, promotores e
juízes, entre outros, que garantiram sua impunidade.
305. Ante o argumento de insegurança jurídica pela aplicação do direito
internacional, sem uma norma correspondente interna convalidando essa figura, é
necessário salientar que todas as condutas adotadas contra Vladimir Herzog já eram
proibidas no ordenamento jurídico brasileiro. A tortura era proibida desde o Código Penal
de 1940, pois esse mesmo código, vigente no momento dos fatos, estabelecia, por
exemplo, os seguintes tipos penais que teriam sido cometidos no caso sub examine:
lesões corporais;[354] risco para a vida ou para a saúde de outro;[355] deixar de prestar
assistência;[356] maus-tratos;[357] e homicídio qualificado.[358] A tortura era, ademais,
considerada uma circunstância agravante de outros crimes no referido código penal
(artigo 61, II, d)[359]. Esses tipos penais, além disso, fazem parte da consciência jurídica
nacional, como o revelam as disposições de todos os códigos do Brasil independente:
Código Criminal do Império do Brasil, artigo 192, em relação às agravantes gerais do
artigo 16, seção I, inciso 6, e artigo 17, incisos 2, 3 e 4;[360] e Código Republicano, artigo
294, em relação ao artigo 39, inciso 5, e artigo 41, incisos 2 e 3.[361]
306. Para a Corte, é absolutamente irrazoável sugerir que os autores desses
crimes não eram conscientes da ilegalidade de suas ações e que, eventualmente,
estariam sujeitos à
ação da justiça. Ninguém pode alegar
que desconhece a

                            

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