DOU 29/09/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 187, sexta-feira, 29 de setembro de 2023
ISSN 1677-7042
Seção 1
antijuridicidade de um homicídio qualificado ou agravado ou da tortura, aduzindo que
desconhecia seu carácter de crime contra a humanidade, pois a consciência de ilicitude
que basta para a censura da culpabilidade não exige esse conhecimento, o que só faz
quanto à imprescritibilidade do delito, bastando, em geral, que o agente conheça a
antijuridicidade de sua conduta, em especial frente à disposição restritiva da relevância
do erro no artigo 16 do Código Penal brasileiro vigente no momento do fato ("A
ignorância ou errada compreensão da lei não eximem de pena").
307. Em atenção à proibição absoluta dos crimes de direito internacional e
contra a humanidade no direito internacional, a Corte coincide com os peritos Roth-
Arriaza e Mendez, no sentido de que para os autores dessas condutas nunca foram
criadas expectativas válidas de segurança jurídica, posto que os crimes já eram proibidos
no direito nacional e internacional no momento em que foram cometidos. Além disso,
não há aplicação nem violação do princípio pro reo, já que nunca houve uma expectativa
legítima de anistia ou prescrição que desse lugar a uma expectativa legítima de
finalidade.[362] A única expectativa efetivamente existente era o funcionamento do sistema
de acobertamento e proteção dos verdugos das forças de segurança. Essa expectativa não
pode ser considerada legítima por esta Corte e suficiente para ignorar uma norma
peremptória de direito internacional.
308. Sem prejuízo do exposto, a Corte reitera que a alegada "falta de
tipificação dos crimes contra a humanidade" no direito interno não tem impacto na
obrigação de investigar, julgar e punir seus autores. Isso porque um crime contra a
humanidade não é um tipo penal em si mesmo, mas uma qualificação de condutas
criminosas que já eram estabelecidas em todos os ordenamentos jurídicos: a tortura (o
seu equivalente) e o assassinato/homicídio. A incidência da qualificação de crime contra
a humanidade a essas condutas tem como efeito impedir a aplicação de normas
processuais excludentes de responsabilidade como consequência da natureza de jus
cogens da proibição dessas condutas. Não se trata de um novo tipo penal. Portanto, a
Corte considera apropriada a postura do Ministério Público Federal brasileiro da dupla
subsunção, ou seja, que o ato ilícito fosse previsto tanto na norma interna como no
direito internacional. No caso dos crimes internacionais ou contra a humanidade, o
elemento internacional se refere ao contexto de ataque planejado, massivo ou
sistemático contra uma população civil. Esse segundo elemento proveniente do direito
internacional é o que justifica a não aplicação de excludentes de responsabilidade (par.
229 a 231 supra).
309. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos se pronunciou nesse mesmo
sentido,[363] afirmando que, levando em conta o caráter flagrantemente ilegal dos maus-
tratos e assassinatos ocorridos em 1944, o peticionário poderia ter previsto que os atos
impugnados 
poderiam 
ser 
qualificados 
como 
crimes 
de 
guerra, 
e 
que,
independentemente da tipicidade no direito interno, não é possível ignorar a ilegalidade
dos crimes contra a humanidade.[364] O Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas
também declarou a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade.[365] A mesma
conclusão, mutatis mutandi, se aplica aos crimes contra a humanidade face à gravidade
das condutas adotadas contra Vladimir Herzog e o contexto no qual tiveram lugar.
310. Com base em todas as considerações anteriormente expostas, a Corte
considera que o Estado não pode alegar a inexistência de normas internas, ou a
incompatibilidade do direito interno, para não cumprir uma obrigação internacional
imperativa e inderrogável. O Tribunal considera que o Estado deixou de garantir um
recurso judicial efetivo para investigar, julgar e punir os responsáveis pela detenção,
tortura e morte de Vladimir Herzog.
B.5. Conclusão
311. No presente caso, o Tribunal conclui que não foi exercido o controle de
convencionalidade pelas
autoridades jurisdicionais
do Estado
que encerraram a
investigação em 2008 e 2009. Do mesmo modo, em 2010, a decisão do Supremo Tribunal
Federal confirmou a validade da interpretação da Lei de Anistia, sem considerar as
obrigações internacionais do Brasil, decorrentes do direito internacional, particularmente
as dispostas nos artigos 8 e 25 da Convenção Americana, em relação aos artigos 1.1 e 2
do mesmo instrumento. A Corte julga oportuno recordar que a obrigação de cumprir as
obrigações internacionais voluntariamente contraídas corresponde a um princípio básico
do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela
jurisprudência internacional e nacional, segundo a qual aqueles devem acatar suas
obrigações convencionais internacionais de boa-fé (pacta sunt servanda). Como já
salientou esta Corte, e conforme dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o
Direito dos Tratados, de 1969, os Estados não podem, por razões de ordem interna,
descumprir obrigações internacionais. As obrigações convencionais dos Estados Partes
vinculam todos os seus poderes e órgãos, os quais devem garantir o cumprimento das
disposições convencionais e seus efeitos próprios (effet utile) no plano de seu direito
interno.[366]
312. Com base nas considerações acima, a Corte Interamericana conclui que,
em razão da falta de investigação, bem como de julgamento e punição dos responsáveis
pela tortura e pelo assassinato de Vladimir Herzog, cometidos num contexto sistemático
e generalizado de ataques à população civil, o Brasil violou os direitos às garantias
judiciais e à proteção judicial, previstos nos artigos 8.1 e 25.1 da Convenção Americana,
em relação aos artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento, e em relação aos artigos 1, 6 e
8 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em detrimento de Zora,
Clarice, André e Ivo Herzog. A Corte conclui também que o Brasil descumpriu a obrigação
de adequar seu direito interno à Convenção, constante do artigo 2, em relação aos
artigos 8.1, 25 e 1.1 do mesmo tratado, e aos artigos 1, 6 e 8 da CIPST, em virtude da
aplicação da Lei de Anistia No. 6683/79 e de outras excludentes de responsabilidade
proibidas pelo direito internacional em casos de crimes contra a humanidade, de acordo
com os parágrafos 208 a 310 da presente Sentença.
VII-2 - DIREITO A CONHECER A VERDADE
(Artigos 8 e 25 da Convenção Americana)
A. Alegações das partes e da Comissão
313. A Comissão afirmou que não são necessárias a análise em separado e a
determinação de uma violação autônoma dos artigos 4, 5, 7 e 13 da Convenção
Americana por descumprimento do dever de garantir a verdade; para a Comissão, esse
direito já se encontra protegido pelos artigos 8.1 e 25.
314. Não obstante, sustentou que o direito à verdade não pode ser
restringido, entre outras formas, por meio de medidas legislativas como a expedição de
leis de anistia, a prescrição ou a coisa julgada.
315. Os representantes afirmaram que o Estado é responsável pela violação
do direito à verdade, na medida em que ocultou informação relevante sobre o caso e
não estabeleceu os processos ou os mecanismos necessários para esclarecer a verdade
sobre o ocorrido. Salientaram que o direito à verdade apresenta duas dimensões, uma
individual, que salvaguarda os direitos das vítimas e dos familiares, e uma coletiva, que
protege o direito da sociedade de conhecer a verdade, ter acesso à informação e
reconstruir a memória coletiva. Propuseram que esse direito seja entendido como um
direito autônomo e independente. No seu entender, apesar de não estar expressamente
previsto na Convenção, esse direito se depreende do conjunto de proteções consagradas
nos artigos 1.1, 5, 8, 13 e 25 da Convenção Americana.
316. Segundo os representantes, a violação do direito à verdade teve lugar
porque o Estado: a) publicou uma versão falsa da morte de Herzog; b) sistematicamente
negou acesso aos documentos militares; e c) permitiu a impunidade como obstáculo para
conhecer a verdade.
317. Com respeito à divulgação da falsa versão da morte de Herzog, os
representantes afirmaram que a versão amplamente divulgada de sua morte foi o
suicídio, com uma foto destinada a apoiar essa versão. Do atestado de óbito de Herzog
constava como causa mortis a "asfixia mecânica por enforcamento". Somente em 2013 a
causa
mortis foi
modificada para
"lesões
e maus-tratos
sofridos" enquanto
era
interrogado no DOI/CODI/SP. A reiteração dessa versão falsa por anos causou grande
sofrimento à família de Herzog.
318. Com respeito à ocultação de arquivos militares, ressaltaram que a CNV
afirmou que essa circunstância constitui um obstáculo à elucidação das mortes.
Acrescentaram que outro obstáculo foi a ocultação sistemática de informação sobre os
crimes, pela resistência das Forças Armadas em abrir seus arquivos de informação, o que
se observou inclusive no período democrático constitucional (depois de 1988) e durante
a vigência da CNV (2012-2014).
319. Sustentaram que a postura do Estado de não prestar informação para
não "reabrir feridas" viola o direito à verdade. Declararam que não é possível, conforme
afirmou a AGU ao negar informação ao MPF, que não exista documentação alguma sobre
as pessoas que estiveram detidas ou morreram no DOI/CODI/SP.
320. Além disso, ressaltaram que a Ação Civil Pública iniciada pelo Ministério
Público tinha como um de seus objetivos a declaração da obrigação das Forças Armadas
de entregar todos os documentos referentes ao DOI/CODI do II Exército que estejam em
seu poder, petição que se fundamenta no fato de que "até a presente data, o Exército
brasileiro não trouxe ao conhecimento público os arquivos e as informações para que
sejam conhecidas todas as circunstâncias e todos os responsáveis pelos ilícitos praticados
naquele órgão federal". Salientaram, ademais, que o Ministério Público declarou que as
Forças Armadas obstruíram o acesso a "praticamente" todas as informações sobre as
atividades do DOI/CODI do II Exército.
321. Com respeito à "impunidade como obstáculo para conhecer a verdade",
os representantes admitiram a importância histórica e informativa dos trabalhos da
Comissão Nacional da Verdade. No entanto, salientaram que essa verdade histórica não
completa nem substitui a obrigação estatal de estabelecer a verdade por meios
processuais.
322. Salientaram também que a elucidação dos autores e das circunstâncias
que cercaram a prática dos delitos é imprescindível, já que a verdade é, por sua própria
conta, um componente integral da prestação de justiça, e não só um mero subproduto
dos julgamentos ou de outras medidas persecutórias.
323. Nesse sentido, os representantes entenderam que a sistemática recusa,
por parte do Estado brasileiro, a entregar os documentos militares que poderiam
esclarecer as circunstâncias da morte de Herzog, e identificar os responsáveis materiais e
intelectuais, constitui uma violação do direito à verdade e uma obstrução do direito à
justiça, em violação dos artigos 5, 8, 13, 25 da Convenção Americana, em relação ao
artigo 1.1 do mesmo instrumento.
324. O Estado, com respeito à divulgação de uma falsa versão sobre a morte
de Herzog, afirmou que a sentença na ação declaratória de 1976 já havia atestado que
não estava comprovada a versão do suicídio. Nesse mesmo sentido, a própria solicitação
de instauração de um inquérito policial, feita em 1992, levando em conta os termos da
sentença declaratória, mostra que a versão do suicídio já não era considerada pelas
autoridades estatais. Salientou que a retificação do atestado de óbito no ano de 2013
não significa que a versão estatal sobre o suicídio tenha continuado até essa data, e que,
em 2012, na resposta do Estado à Comissão sobre a admissão da petição no presente
caso, reconheceu a responsabilidade pela morte e prisão arbitrária de Vladimir Herzog.
325. Com respeito à falta de acesso aos arquivos militares, o Estado afirmou
que não são fatos que tenham sido apresentados pela Comissão, razão pela qual não
devem ser objeto de análise pela Corte, sendo, ademais, acusações genéricas. Apesar
disso, o Estado esclareceu que foi conduzido um procedimento investigativo, no âmbito
das Forças Armadas, com a finalidade de determinar a irregularidade na destruição de
documentos públicos do período de 1964 a 1990, o qual chegou à conclusão de que não
houve irregularidades. Ressaltou que é impossível para o Estado produzir prova negativa
no sentido de que não se estão ocultando arquivos e que, em todo caso, isso não é
aplicável ao caso de Vladimir Herzog, pois as circunstâncias de sua morte vêm sendo
esclarecidas com base na atuação do poder judiciário na ação declaratória de 1976,
passando pela análise efetuada pela Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos
Políticos e culminando com o relatório da Comissão Nacional da Verdade. Ademais, não
houve esgotamento dos recursos internos por parte dos peticionários, já que não foi
interposta a ação de habeas data.
326. Com respeito à impunidade como obstáculo para conhecer a verdade,
entendeu que esse direito fica incluído no direito da vítima e dos familiares de obter dos
órgãos competentes do Estado o esclarecimento sobre os fatos e as responsabilidades, ou
seja, o direito de acesso à justiça. Não obstante, o Estado afirmou que adotou diversas
medidas com a finalidade de obter a verdade sobre o ocorrido.
327. O Estado alegou que se infere do artigo 2 da Convenção que a adoção
de políticas públicas, administrativas ou legislativas deve ser confiada primeiramente aos
representantes eleitos democraticamente pelo povo, que, por sua vez, estão sujeitos à lei
interna e à Constituição. Por esse motivo, solicitou que esta Corte reconheça que o
Estado tem o direito de exercer essas políticas de acordo com a "margem racional de
apreciação", à luz do artigo 2 da Convenção, com a devida discricionariedade para
acolher os meios mais adequados para atribuir efetividade aos direitos protegidos na
Convenção. Salientou que o reconhecimento dessa flexibilidade não afetaria o Sistema
Interamericano, já que esta Corte poderia, mediante o controle de convencionalidade,
avaliar e censurar as medidas adotadas pelo Estado.
B. Considerações da Corte
328. Este Tribunal considera pertinente recordar que, em conformidade com
sua jurisprudência constante, toda pessoa, inclusive os familiares das vítimas de graves
violações de direitos humanos, tem o direito de conhecer a verdade. Por conseguinte, os
familiares das vítimas e a sociedade devem ser informados de todo o ocorrido com
relação a essas violações.[367] Embora o direito de conhecer a verdade tenha sido incluído,
fundamentalmente, no direito de acesso à justiça,[368] aquele tem uma natureza ampla e
sua violação pode afetar diferentes direitos consagrados na Convenção Americana,[369]
dependendo do contexto e das circunstâncias particulares do caso. Nesse sentido, a Corte
reitera que esse direito consta dos artigos 1.1, 8.1, 25, e é por eles protegido, assim
como - em determinadas circunstâncias - o artigo 13 da Convenção,[370] tal como ocorreu
no caso Gomes Lund e outros Vs. Brasil.
329. No presente caso, o Tribunal observa que as alegações relativas à
suposta violação do direito à verdade teriam duas vertentes principais: i) a alegada
violação desse direito em razão da impunidade em que se encontra a detenção, tortura
e execução de Vladimir Herzog, bem como pela divulgação de uma versão falsa dos fatos;
e ii) a suposta falta de acesso aos arquivos do DOI-CODI/SP.
330. O Tribunal constata que, com efeito, o Brasil envidou diversos esforços
para atender ao direito à verdade das vítimas do presente caso e da sociedade em geral.
A Corte avalia positivamente a criação e os respectivos relatórios da Comissão Especial de
Mortos e Desaparecidos Políticos, bem como da Comissão Nacional da Verdade. Este
Tribunal considerou, anteriormente, que esse tipo de esforço contribui para a construção
e preservação da memória histórica, para o esclarecimento de fatos e para a
determinação de responsabilidades institucionais, sociais e políticas em determinados
períodos históricos de uma sociedade.[371] Sem prejuízo do exposto, em conformidade
com a jurisprudência constante deste Tribunal,[372] a "verdade histórica" que possa
resultar desse tipo de esforço, de nenhuma forma, substitui ou dá por atendida a
obrigação do Estado de estabelecer a verdade e assegurar a determinação judicial de
responsabilidades individuais, por meio dos processos judiciais penais.[373]
331. A Corte considera que há diversos motivos que explicam a importância
de que se apurem as responsabilidades individuais por graves violações de direitos
humanos. Por um lado, as comissões da verdade não são instituições judiciais e, por
motivo algum, devem assumir esse tipo de função. Embora as comissões possam
identificar os responsáveis, não devem arrogar-se a autoridade de decidir sobre a
responsabilidade penal de pessoas, pois se corre o risco de violar direitos fundamentais,
tais como a presunção de inocência e, inclusive, o direito à vida privada das
vítimas.[374]
332. Além disso, o Tribunal considera que esses processos judiciais têm um
papel significativo na reparação das vítimas, que passam de sujeitos passivos diante do
poder público a pessoas que reclamam direitos e participam dos processos "nos quais se
definem o conteúdo, a aplicação e a força da lei",[375] ou seja, os processos judiciais
trazem consigo um reconhecimento das vítimas como titulares de direitos.[376] Atender ao
direito à verdade dessa forma faculta à vítima, a seus familiares e ao público em geral
buscar e obter toda a informação pertinente relativa à prática da violação,[377] e, em
casos como o presente, o processo mediante o qual se autorizou oficialmente essa
violação.
333. Esta Corte se referiu a este tema em particular, de maneira expressa, no
caso Gomes Lund e outros Vs. Brasil. Naquela oportunidade, o Tribunal estabeleceu que,
em casos de graves violações de direitos humanos - e na hipótese tratar-se da
investigação de um fato eventualmente punível -, a decisão de qualificar como secreta a
informação, e de impedir que esta seja prestada, jamais pode depender exclusivamente
de um órgão estatal a cujos membros se atribui a prática desse ilícito.

                            

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