DOU 19/02/2025 - Diário Oficial da União - Brasil

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Nº 35, quarta-feira, 19 de fevereiro de 2025
ISSN 1677-7042
Seção 1
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. SERVIDOR
PÚBLICO FEDERAL. GENITOR MONOPARENTAL DE CRIANÇAS GÊMEAS GERADAS POR MEIO DE
TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO E GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO ("BARRIGA DE
ALUGUEL"). DIREITO AO BENEFÍCIO DE SALÁRIO-MATERNIDADE PELO PRAZO DE 180 DIAS.
1. Não há previsão legal da possibilidade de o pai solteiro, que optou pelo
procedimento de fertilização in vitro em "barriga de aluguel", obter a licença-maternidade.
2. A Constituição Federal, no art. 227, estabelece com absoluta prioridade a
integral proteção à criança. A ratio dos artigos 6º e 7º da CF não é só salvaguardar os
direitos sociais da mulher, mas também efetivar a integral proteção ao recém-
nascido.
3. O art. 226, § 5º, da Lei Fundamental estabelece que os direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher,
não só em relação à sociedade conjugal em si, mas, sobretudo, no que tange ao
cuidado, guarda e educação dos filhos menores.
4. A circunstância de as crianças terem sido geradas por meio de fertilização
in vitro e utilização de barriga de aluguel mostra-se irrelevante, pois, se a licença
adotante é assegurada a homens e mulheres indistintamente, não há razão lógica para
que a licença e o salário- maternidade não seja estendido ao homem quando do
nascimento de filhos biológicos que serão criados unicamente pelo pai. Entendimento
contrário afronta os princípios do melhor interesse da criança, da razoabilidade e da
isonomia.
5. A Nota Informativa SEI nº 398/2022/ME, e a Nota Técnica SEI nº
18585/2021/ME, emitidas pela Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoal do Ministério
da Economia, trazidas aos autos pelo INSS, informam que "'em consonância com a proteção
integral da criança', a Administração Pública federal reconhece 'o direito, equivalente ao
prazo da licença à gestante a uma das pessoas presentes na filiação, independente de gênero
e estado civil, desde que ausente a parturiente na composição familiar do servidor'".
6. As informações constantes nas aludidas Notas emitidas pelo Ministério da
Economia apenas confirmam que o entendimento exposto no voto acompanha a compreensão
que esta CORTE tem reiteradamente afirmado nas questões relativas à proteção da criança e do
adolescente, para os quais a atenção e o cuidado parentais são indispensáveis para o
desenvolvimento saudável e seguro.
7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Fixada, para fins de
repercussão geral, a seguinte tese ao Tema 1182: "À luz do art. 227 da CF que confere
proteção integral da criança com absoluta prioridade, bem como do princípio da
isonomia de direitos entre o homem e a mulher (art. 5º, I, CF), a licença maternidade,
prevista no art. 7º, XVIII, da CF/88, e regulamentada pelo art. 207 da Lei 8.112/1990,
estende-se ao pai, genitor monoparental, servidor público."
(RE 1348854, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em
12-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 21-
10-2022 PUBLIC 24-10-2022)
42. A partir da leitura da ementa supratranscrita, resta clara a posição do
Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição Federal, valorizando a opção
constitucional pela proteção integral ao recém-nascido, direito expressamente tutelado
pelo art. 227, da CF/1988.
43. Como assentado pelo STF no leading case ora analisado[3], "A ratio das
normas constitucionais de proteção ao direito à maternidade (CF, artigos 6; 7º, XVIII;
201); bem como de proteção à família (CF, artigos 226, 227 e 229) tem, também, como
finalidade a absoluta prioridade que a Constituição Federal, em seu artigo 227,
estabelece para a integral proteção à criança, inclusive ao recém-nascido".
44. Conforme assentado pelo voto do Min. Alexandre de Moraes[4], o STF
tem "reiteradamente realçado que a Constituição de 1988, no art. 227, bem como o
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), adotaram a doutrina da
proteção integral e o princípio da prioridade absoluta das crianças e dos adolescentes
enquanto pessoas em desenvolvimento, aos quais deve ser asseguradas todas as
condições para a convivência familiar de maneira harmônica e segura, quer seja o
vínculo familiar biológico, ou estabelecido pelos institutos da guarda ou adoção".
45. Sendo assim, um tratamento normativo diferenciado entre o pai monoparental e
a mãe, para fins de concessão de licença-maternidade, não é compatível com a Constituição
Federal. No caso de monoparentalidade, devem ser estendidos ao pai servidor público os
mesmos direitos à licença-maternidade e ao salário-maternidade garantidos à mãe, em
consagração à proteção integral da criança.
46. Nesse contexto, definiu o Ministro Relator Alexandre de Moraes[5] que "a
melhor exegese a ser conferida ao art. 7º, XVIII, da CF é aquela que reconhece ao pai,
genitor monoparental, o direito à licença maternidade e ao salário maternidade pelo
prazo de 180 dias, conforme fixa-se, para a mulher, a legislação do Regime Geral da
Previdência Social e do Regime Especial de Previdência do Servidor Público".
47. Após colacionar a evolução legislativa sobre o tema e trazer uma análise
de direito comparado, o voto do Ministro Relator Alexandre de Moraes concluiu
que:
Esta CORTE, portanto, tem reiteradamente realçado que a Constituição de 1988,
no art. 227, bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), adotaram a
doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta das crianças e dos
adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento, aos quais dever ser asseguradas todas
as condições para a convivência familiar de maneira harmônica e segura, quer seja o vínculo
familiar biológico, ou estabelecido pelos institutos da guarda ou adoção.
Na presente hipótese, o tratamento normativo diferenciado não é compatível
com a Constituição Federal, pois não verificada a existência de uma finalidade razoavelmente
proporcional ao fim visado, sendo inconstitucional a previsão do Regime Especial de
Previdência do Servidor Público ao não estender ao pai, servidor público, monoparental, os
mesmos direitos à licença maternidade e ao salário maternidade garantidos à mulher, em
consagração à proteção integral da criança.
No caso concreto, trata-se de servidor público federal, genitor monoparental
de crianças gêmeas geradas por meio de procedimento de fertilização in vitro e
utilização de "barriga de aluguel" (tecnologia biomédica e gestação por substituição),
que é o único responsável pelos cuidados dos filhos após o nascimento.
A circunstância de as crianças terem sido geradas por meio fertilização in
vitro e utilização de "barriga de aluguel" mostra-se irrelevante, pois, se a licença
adotante é assegurada a homens e mulheres indistintamente, não há razão lógica para
que a licença e o salário maternidade não seja estendido ao homem quando do
nascimento de filhos biológicos que serão criados unicamente pelo pai.
Entendimento contrário afronta os princípios do melhor interesse da criança,
da razoabilidade e da isonomia.
O INSS alega que toda a retórica analógica trazida pelo recorrido está afeta
à legislação do Regime Geral da Previdência Social (Lei 8.212/1991), sendo que, no
regime próprio, como vem a ser o caso dos autos, não há qualquer previsão legal
favorecedora das analogias requeridas pelo servidor.
Efetivamente, no Regime Especial de Previdência do Servidor Público - Lei
8.112/1990 (art. 210) não há previsão de possibilidade de afastamento do trabalho para
o servidor homem, genitor monoparental, como há no RGPS (Art. 71-A), e também na
CLT (Art. 392-B; e Art. 392- C), no caso de morte da mãe.
Nada obstante, consoante toda a fundamentação aqui expendida, conclui-se
que o objetivo da licença maternidade ou adotante é assegurar o melhor interesse da
criança, uma vez que é nos primeiros dias de vida que se criam os laços de afetividade
com aquele que
será o responsável pela
criação e educação do
menor, elos
indispensáveis para a construção de uma personalidade saudável.
48. Em recentes decisões sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, ao
analisar normas estaduais sobre o mesmo tema, o STF reafirmou sua jurisprudência no
sentido de que o prazo da licença-maternidade deve ser estendido aos pais solo, em
respeito ao disposto no art. 226, caput e §§ 5º e 7º, e no art. 227 da CF/1988[6].
49. Destaque-se, por fim, que o órgão central do Sistema de Pessoal Civil da
Administração Federal - SIPEC já reconhece o direito postulado no presente parecer. De
acordo com a Nota Informativa SEI nº 398/2022/ME[7], o órgão central do SIPEC
esclarece que "em consonância com a proteção integral da criança", a Administração
Pública federal reconhece "o direito, equivalente ao prazo da licença à gestante a uma
das pessoas presentes na filiação, independente de gênero e estado civil, desde que
ausente a parturiente na composição familiar do servidor". Cite-se:
5. Tendo em vista a necessidade de adaptação das normas vigentes à evolução do
conceito amplo de família, ocorrida nos últimos tempos, fundamentado em jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, que tem reconhecido, como dignos de tutela do Estado os diversos
arranjos familiares, divergentes do modelo tradicional de pai mãe e filho biológico, esta
Secretaria exarou a Nota Técnica SEI no 18585/2021/ME (SEI no 21560994), respaldada no
Parecer nº 01408/2019/CA/CGP/PGACPNP/PGFN/AGU, concluindo que:
[...]
6. Portanto, vê-se do acima exposto, que este órgão central do SIPEC, em
consonância com a proteção integral da criança, já vem reconhecendo o direito, equivalente
ao prazo da licença à gestante a uma das pessoas presentes na filiação, independente de
gênero e estado civil, desde que ausente a parturiente na composição familiar do servidor.
50. Tal fato foi reconhecido pelo voto do Ministro Relator Alexandre de Moraes[8],
que consignou que:
A controvérsia consiste em definir se o pai solteiro de crianças geradas
através de procedimento de fertilização in vitro e utilização de barriga de aluguel tem
o direito ao benefício do salário maternidade pelo prazo de 180 dias.
Ressalto, inicialmente, a mudança de postura do INSS, que postulou o
provimento do Recurso Extraordinário, sustentando que a Constituição Federal somente
prevê a licença maternidade à mulher gestante dadas as peculiaridades biológicas da
mãe que a vinculam ao bebê. Defendeu, ainda, não ser possível conceder o benefício
ao pai solteiro sem que haja a correspondente fonte de custeio, mormente porque o
genitor já tem direito a licença paternidade pelo período estabelecido em lei de 5
(cinco) dias.
Ocorre, porém, que em recente manifestação nos autos (Petição 8.826, de
16/2/2022), o INSS informa a existência de nota técnica e de nota informativa do órgão central
do Sistema De Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, em que já se reconhece o direito
postulado no presente precedente com repercussão geral reconhecida.
Registra a autarquia que, "de acordo com a Nota Informativa SEI nº 398/2022/ME,
o órgão central do SIPEC esclarece que "em consonância com a proteção integral da criança",
a Administração Pública federal reconhece "o direito, equivalente ao prazo da licença à
gestante a uma das pessoas presentes na filiação, independente de gênero e estado civil,
desde que ausente a parturiente na composição familiar do servidor".
Assim, considerando que o recorrente não manifestou desistência de seu RE
e, conforme o Código de Processo Civil e a jurisprudência desta CORTE, mesmo que
houvesse a desistência do recorrente, não haveria obstáculo ao SUPREMO para
enfrentar a questão constitucional com repercussão geral reconhecida, passo ao exame
do mérito do tema.
[...]
Por fim, devo registrar que, no último dia 16 de fevereiro, o INSS juntou aos
autos petição (Vol. 47) na qual anexa a Nota Informativa SEI nº 398/2022/ME, e Nota
Técnica SEI nº 18585/2021/ME, emitidas pela Secretaria de Gestão e Desempenho de
Pessoal do Ministério da Economia, e informa que, nessas Notas, é esclarecido que
"'em consonância com a proteção integral da criança', a Administração Pública federal
reconhece o 'direito, equivalente ao prazo da licença à gestante a uma das pessoas
presentes na filiação, independente de gênero e estado civil, desde que ausente a
parturiente na composição familiar do servidor'."
Aduz que, após a publicação dos Decretos 6.690, de 11 de dezembro de 2008; e
8.737, de 3 de maio de 2016, foi regulamentada a prorrogação das referidas licenças, que
estão previstas nos arts. 207 a 210 da Lei 8.112, de 1990, abrangendo todas as pessoas acima
mencionadas, tudo de acordo com o Tema 782 da repercussão geral, em que se fixou tese no
sentido de que: "Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença
gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante,
não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada."
As informações acima trazidas pelo INSS apenas confirmam o entendimento
que esta CORTE tem reiteradamente afirmado nas questões relativas à proteção da
criança e do adolescente, para os quais a atenção e o cuidado parentais são
indispensáveis ao desenvolvimento saudável e seguro.
(grifamos)
51. Observa-se, portanto, que a Administração Pública federal já vem adotando o
entendimento, em consonância com a proteção integral da criança, no sentido de se
reconhecer o direito, equivalente ao prazo da licença à gestante, a uma das pessoas
presentes na filiação, independente de gênero e estado civil, desde que ausente a parturiente
na composição familiar do servidor.
RAZÕES
PARA
A
INCORPORAÇÃO
DO
ENTENDIMENTO:
O
NECESSÁRIO
RECONHECIMENTO DE DIREITOS E A CULTURA DE REDUÇÃO DE LITIGIOSIDADE,
ESPECIALMENTE ANTE A FORMAÇÃO DE PRECEDENTES QUALIFICADOS
52. Em lapidar posicionamento, o Parecer n° GQ - 96 demonstrou a
importância da Administração Pública em dar relevo ao interesse público primário e,
nesse mister, cresce a importância da função institucional da Advocacia-Geral da União
em reconhecer os direitos assegurados constitucionalmente, sobretudo quando a
controvérsia já se encontra pacificada na Suprema Corte. Transcreve-se trecho do
mencionado parecer vinculante, que, apesar de ter sido publicado em 11 de janeiro de
1996, permanece contemporâneo à proposta deste parecer. Vejamos:
Ao criar, na Lei Maior, a Advocacia-Geral da União, não no capítulo destinado ao
Poder Executivo, mas no capítulo intitulado "Das Funções Essenciais à Justiça", após o
disciplinamento dos três Poderes do Estado, e ao determinar que lei complementar
dispusesse sobre sua organização e funcionamento, o constituinte de 1987-1988, deu-lhe,
sem dúvida alguma, status especial. É Instituição à qual cabe, além de outras funções,
atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Nessa função, vela
pelo interesse público que, em resumo, é o bem público, finalidade e razão de ser da
sociedade política. E a Advocacia-Geral da União nasceu como Instituição forte, essencial à
Justiça, aqui entendida na sua acepção ampla. Sua atuação, nas atividades de consultoria e
assessoramento do Poder Executivo, sobretudo pelo seu mais alto Órgão, o Advogado-Geral,
visa a possibilitar a juridicidade plena do Poder Executivo na observância da legalidade, da
legitimidade e da licitude, ou seja da conformidade dos atos da Administração com o sistema
jurídico vigente e com os princípios morais, obedecendo, pois, ao anseio geral, que deseja,
sem dúvida alguma, seja a atividade administrativa pautada pelo Direito e pelos princípios
morais. Ao decidir questões surgidas nas suas relações com o particular (contribuinte), a
Administração não deve agir com parcialidade, não deve ter em vista o seu interesse (o
chamado interesse público secundário), mas deve visar ao interesse público primário, que
se confunde com o bem público e que, em resumo, exige seja respeitado o direito de cada
um. À Advocacia-Geral da União, cabe fixar a exata interpretação das normas jurídicas para
que seja alcançado o ideal de justiça almejado por todos. (Grifou-se).
53. Além disso, a decisão fixada no caso sob análise constitui precedente
qualificado. Como afirma Daniel Mitidiero[9], "os precedentes decorrem da interpretação
do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça empreendida pelo
colegiado de forma unânime ou por maioria a respeito de determinada questão
controvertida".
54. Já no que diz respeito ao procedimento, o Ministro Luiz Fux[10] afirma que "o rito
dos precedentes qualificados tem o condão de conferir transparência, previsibilidade e razoável
duração aos processos, ao mesmo tempo em que confere mais racionalidade e isonomia ao
sistema processual, com a inibição de decisões múltiplas sobre a mesma temática". Em sentido
semelhante, Marcelo Marchiori[11] destaca que "com esse procedimento de formação dos
precedentes qualificados, as disposições do Código de Processo Civil se voltam integralmente
para a resolução do problema apresentado ao Judiciário e não somente para a questão pontual
do litigante, principalmente em relação a processos que veiculem matéria jurídica repetitiva".
55. Portanto, no tema trazido à análise desta Consultoria-Geral da União,
deve-se levar em consideração que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal,
ao julgar o Tema 1.182 da Repercussão Geral, terá inegáveis efeitos sobre o agir da
União, ainda que em juízo. Isso porque, como afirmam Luiz Guilherme Marinoni e
Daniel Mitidiero[12], referindo-se à sistemática dos recursos repetitivos, "as razões
oriundas do julgamento servem tendencialmente como precedente e, nessa linha,
devem irradiar seus efeitos para todas as questões idênticas ou semelhantes".
56. Por tudo isso, considerando que o STF pacificou o assunto analisado no
presente parecer, bem como que a Administração Pública deve seguir as decisões do
Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, a interpretação