DOU 19/02/2025 - Diário Oficial da União - Brasil

                            Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001,
que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.
Este documento pode ser verificado no endereço eletrônico
http://www.in.gov.br/autenticidade.html, pelo código 05152025021900008
8
Nº 35, quarta-feira, 19 de fevereiro de 2025
ISSN 1677-7042
Seção 1
13. A tempo, não se ignora a dissonância manifestada por alguns dos órgãos
interessados, o que não impede, todavia, que se consolide a posição do Poder Público
no mesmo sentido do verbete vinculante em exame.
14. Tal posicionamento se justifica no fato de que as objeções, no mais das
vezes - ilação não imune a exceções -, não atingem o cerne da conclusão obtida pelo
STF, preservando o núcleo essencial de admissibilidade de concessão da licença-
maternidade em relacionamentos homoafetivos.
15. A definição assertiva de uma resposta sobre o tema, nesta trilha, é útil
à estabilização da práxis administrativa em determinado sentido, contribuindo, de mais
a mais, com o reconhecimento de direitos, com a eficiência administrativa e com a
redução da litigiosidade sobre o tema.
16. A postura acaba por afirmar, ainda, o Poder Público como agente garantidor
das variadas - e multifacetadas - promessas constitucionais, assegurando a força normativa1
da Carta Política e a máxima efetividade de direitos fundamentais indisponíveis.
b) O Tema 1.072 e o compromisso constitucional de proteção à família, à
maternidade e infância
17. A Constituição Federal de 1988, ao dedicar um capítulo próprio à família,
"não limitou a sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária,
celebração civil ou liturgia religio"2, tratando de ampliar a sua leitura pelo prisma da
reunião voluntária de indivíduos mediante laços afetivos e recíprocos3 4.
18. Conforme compreensão corrente, os elos familiares se formam através de
arranjos plurais e complexos que reclamam especial sensibilidade interpretativa, haja
vista se estar diante, acima de mero instituto jurídico, de conceito social que espelha os
"núcleos naturais e fundamentais da sociedade" (art. 16, item 3, da Declaração Universal
dos Direitos Humanos).
19. O art. 226 da CF/1988, refletindo o entendimento acima, afirma que "A
família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado", prescrição que contém evidente
mandado direcionado à Administração para que atue, de um lado, no sentido de promover
políticas públicas que protejam tais conformações sob uma perspectiva coletiva, mas também
para que, por outro, não interfira na realização de projetos pessoais dos cidadãos.
20. Convém ressaltar, por pertinência, que o raciocínio perfilhado segue o
resultado do julgamento da ADI 4.277, de relatoria do Min. Ayres Britto, responsável por
dar interpretação conforme à Constituição ao art. 1.723 do Código Civil, excluindo "do
dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união
contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família".
21. As premissas acima compõem o cenário de fundo do RE 1.211.446,
leading case do Tema 1.072 de Repercussão Geral, cuja controvérsia foi assim
sumarizada: "Possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em
união estável homoafetiva,
cuja companheira engravidou após
procedimento de
inseminação artificial".
22. A ementa do julgado, que retrata as suas razões de decidir, possui o
seguinte teor:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. LICENÇA-MATERNIDADE. ARTIGOS 7º, XVIII, E 201, DA CONSTIT U I Ç ÃO
FEDERAL. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. SILÊNCIO LEG I S L AT I V O.
CONCEITO PLURAL DE FAMÍLIA. MULTIDIVERSIDADE. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INSTITUÍDO
PRIMORDIALMENTE NO INTERESSE DA CRIANÇA. FUNDAMENTALIDADE DA CONVIVÊNCIA
PRÓXIMA COM A GENITORA NA PRIMEIRA INFÂNCIA. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO
ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NECESSIDADE DE EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À MÃE
NÃO GESTANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE DOIS BENEFÍCIOS IDÊNTICOS EM UM
MESMO NÚCLEO FAMILIAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O sobreprincípio da dignidade da pessoa humana e a realidade das relações
interpessoais no seio de nossa sociedade impõem regime jurídico que protege diversos
formatos de família que os indivíduos constroem a partir de seus vínculos afetivos. Esta
concepção plural de família resta patente no reconhecimento constitucional da legitimidade
de modelos familiares independentes do casamento, como a união estável e a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes, cognominada família monoparental (art.
226, §§ 3º e 4º da CF de 1988).
2. O Supremo Tribunal Federal assentou, no histórico julgamento da ADI
4.227 (Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 14/10/2011), o novel conceito de
família, como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil e
que
abrange,
com igual
dignidade,
uniões
entre
casais heteroafetivos
e
pares
homoafetivos, a partir de uma exegese não reducionista.
3. A licença-maternidade constitui benefício previdenciário destinado, em
conjunto com outras previsões, a concretizar o direito fundamental social de proteção à
maternidade e à infância, mencionado no caput do art. 6º da CF. A temática relaciona-
se à inserção da mulher no mercado de trabalho, que conduziu os Estados a
promoverem políticas públicas que conciliassem a vida familiar e o melhor interesse dos
filhos com a atividade laboral, para o desenvolvimento pessoal e profissional da
mulher.
4. A proteção à maternidade constitui medida de discriminação positiva,
que reconhece a especial condição ou papel da mulher no que concerne à geração de
filhos e aos cuidados da primeira infância, tendo como ratio essendi primordial o bem
estar da criança recém-nascida ou recém-incorporada à unidade familiar.
5. O
convívio próximo
com a
genitora na
primeira infância
é de
fundamental importância para o desenvolvimento psíquico saudável da criança. É que
a garantia de períodos estendidos de licença-maternidade está associada, na literatura
médica, entre outras coisas à redução da mortalidade infantil em países de todos os
níveis de renda (HEYMANN et al. Paid parental leave and family wellbeing in the
sustainable development era. Public Health Reviews, 2017, 38:21).
6. A ratio essendi primordial de proteção integral das crianças do instituto da licença-
maternidade, tem diversos precedentes no sentido da extensão deste benefício a genitores em
casos não expressamente previstos na legislação. Nesse sentido, a jurisprudência consagrou que
a duração do benefício deve ser idêntico para genitoras adotivas e biológicas (RE 778.889,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 01/08/2016); reconheceu-se o gozo da licença a
servidores públicos solteiros do sexo masculino solteiro que adotem crianças (RE 1.348.854,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 24/10/2022); e garantiu-se o direito à licença
também às servidoras públicas detentoras de cargos em comissão (RE 842.844, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Luiz Fux, DJe 06/12/2023).
7. As normas constitucionais relativas ao direito à licença-maternidade à mãe
não gestante em união homoafetiva não podem ser interpretadas fora do contexto
social em que o ordenamento jurídico brasileiro se insere, impondo-se opção por
interpretação que confira máxima efetividade às finalidades perseguidas pelo Texto
Constitucional.
8. O direito à igualdade, expresso no art. 5º, caput, da Constituição Federal,
pressupõe a consideração das especificidades indevidamente ignoradas pelo Direito,
especialmente aquelas vinculadas à efetivação da autonomia individual necessária à
autorrealização dos membros da sociedade. Na linha da definição formulada por Ronald
Dworkin, a igualdade equivale a tratar a todos com o mesmo respeito e consideração
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 419).
9. À luz da isonomia, não há que se falar exclusão da licença-maternidade às mães
não gestantes em união homoafetiva. A Constituição Federal de 1988 concede à
universalidade das mulheres a proteção constitucional à maternidade, independentemente
do prévio estado de gravidez.
10. O reconhecimento da condição de mãe à mulher não gestante, em
união homoafetiva, no que concerne à concessão da licença-maternidade tem o
condão de fortalecer o direito à igualdade material e, simbolicamente, de exteriorizar
o respeito estatal às diversas escolhas de vida e configuração familiares existentes.
11. À luz do princípio da proporcionalidade, verifica-se a impossibilidade da
concessão do benefício na hipótese abstrata de concorrência entre as mães a ambas
simultaneamente em virtude de uma única criança, devendo a uma delas ser
concedida a licença-maternidade e à outra afastamento por período equivalente ao da
licença-paternidade. Saliente-se no ponto que o Plenário desta Corte declarou,
recentemente, no julgamento da ADO 20, a existência de omissão inconstitucional do
Congresso
Nacional no
que
concerne
à regulamentação
da
licença-paternidade,
assinalando prazo de 18 meses ao Poder Legislativo Federal para a colmatação da lacuna
normativa.
12. In casu, tem-se quadro fático em que o direito de trabalhadora não
gestante em união homoafetiva ao gozo de licença-maternidade foi reconhecido, em
contexto em que sua companheira, a mãe gestante, não usufruiu do benefício, de sorte
que 
a 
decisão 
recorrida 
se 
adéqua 
perfeitamente 
à 
melhor 
interpretação
constitucional.
13. Recurso extraordinário a que se NEGA PROVIMENTO, com a fixação da seguinte
tese vinculante: "A servidora pública ou a trabalhadora regida pela CLT não gestante em união
homoafetiva têm direito ao gozo da licença-maternidade. Caso a companheira tenha usufruído
do benefício, fará jus a período de afastamento correspondente ao da licença-paternidade".
(grifei)
23. Perceptível, a partir da leitura do sumário reproduzido supra, que a
posição encampada pela Suprema Corte prestigia não só a concepção plural de família,
mas também a proteção à maternidade e à infância como direito social inderrogável
(art. 6º, caput, da Carta Política), cujo cumprimento demanda ações positivas do Estado
- visto que verdadeiro direito fundamental de segunda dimensão.
24. Deve-se compreender a licença-maternidade (art. 7º, XVIII, e art. 39, §3º,
ambos da CF/1988), outrossim, como direito cujo objeto de tutela é plural: recai, a um
só tempo, "sobre a mãe, o nascituro e o infante, para além de proteger a própria
sociedade"5. Suas dimensões contemplam, portanto, (i) a proteção do mercado de
trabalho feminino, irradiando efeitos sobre as esferas previdenciária e assistencial (arts.
7º, XX; 201, II, e 203, I, todos da CF/1988); (ii) o melhor interesse do infante; e (iii) a
sua proteção integral (arts. 1º, III; 227, caput e §3º, da CF/1988).
25. Para a Convenção nº 102 da Organização Internacional do Trabalho6,
subscrita pelo Brasil e incorporada na
ordem jurídica interna via Decreto nº
58.820/1966, os Estados Partes "devem assegurar prestações de maternidade às pessoas
amparadas", contexto que engloba "a gravidez, o parto e suas consequências" (arts. 46
e 47), redação que caminha no sentido de uma interpretação sistemática e teleológica
do instituto.
26. Consoante estabelecido pelo STF, a tutela dos laços maternais, na espécie,
encontra justificativa no fato de que a "mãe não gestante em união homoafetiva, apesar de
não vivenciar as alterações típicas da gravidez, arca com todos os demais papeis e tarefas que
lhe incumbem após a formação do novo vínculo familiar". Dado o rol de direitos inscritos no
corpo da Constituição Federal e que são pertinentes ao tema, o Supremo declarou que é
"dever do Estado assegurar especial proteção ao vínculo maternal, independentemente da
origem da filiação ou da configuração familiar que lhe subjaz" (grifei).
27. Em outras palavras, protege-se a maternidade em uma concepção ampla,
dissociada necessariamente do ato de gestar, visando à proteção daqueles que assumem
tarefas inerentes ao dever de cuidado característico da primeira infância.
28. Confere-se especial destaque, igualmente, ao bem-estar do recém-nascido e à
sua peculiar condição, propiciando circunstâncias benéficas ao seu saudável desenvolvimento
no seio familiar, sobretudo pela maior disponibilidade de cuidados maternais no período de
afastamento laboral, o que é essencial à harmonia da família (arts. 226 e 227 da Constituição
Fe d e r a l ) .
29. Como razões de decidir, também foram utilizados os princípios da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/1988), da isonomia (art. 5º, caput, da
CF/1988), da proporcionalidade sob o viés da vedação à proteção insuficiente e da
proibição do retrocesso social.
30. Anote-se que o decisório em comento segue uma linha, já tracejada há
muito pelo STF, de proteção às multiformes entidades familiares7, cabendo citar como
exemplos os Temas 542 (RE 842.844)8, 782 (RE 778.889)9 e 1.182 (RE 1.348.854)10 de
repercussão geral.
31. Especificamente quanto aos Temas 542 e 782, esta Advocacia-Geral da
União já
possui pareceres
vinculantes incorporando
as suas
razões à
praxe da
Administração Federal11, o que robustece as razões favoráveis à adoção de postura
idêntica quando ao Tema 1.072.
32. Não é demais acautelar que a interpretação de um precedente não pode
se dar de forma decomposta dos fatos relevantes que lhe são subjacentes12, no que,
caso ausente(s) alguma(s) de suas premissas, não há que se cogitar em sua imediata
incidência. No mesmo sentido, Marinoni13 esclarece que "a própria interpretação
constitucional se rendeu à realidade e aos fatos", de modo que as Cortes perceberam
que "a elaboração interpretativa não poderia deixar de considerar fatos para a
concretização das normas constitucionais".
33. Mediante análise casuística, porém, é possível que a tese vinculante seja
utilizada em controvérsias semelhantes o suficiente para atrair a ratio decidendi14.
34. Também deve ser frisado que inexiste amparo jurisprudencial ou legal, ao
menos no momento de subscrição deste opinativo, para a dupla concessão da licença-
maternidade, sob pena de vulneração ao equilíbrio financeiro e atuarial que rege o
sistema previdenciário (art. 40, caput, da CF/1988) e aos princípios da isonomia (art. 5º,
caput, da CF/1988) e da proporcionalidade, a teor da parte final da tese firmada.
35. Cabe citar, por oportuno, o resultado do julgamento da ADI 751815, que
decidiu
de forma
semelhante
pela impossibilidade
de
dupla
fruição da
licença-
maternidade em situações congêneres:
Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Licença-parental. Arts. 137, caput, 139,
parágrafo único, da Lei Complementar 46/1994; arts. 3º, caput, 4º, parágrafo único, da Lei
Complementar 855/2017. 3. Inadmissibilidade de diferenciação entre filhos biológicos e adotivos.
Equiparação das licenças. 4. Licença-parental aos pais solo. Ausência de norma estadual.
Proteção insuficiente. Violação à isonomia, à proteção integral e à vedação à discriminação. 5.
Licença-maternidade às servidoras civis temporárias e em comissão. Precedente. 6. Licença-
maternidade à mãe não gestante em união homoafetiva. Possibilidade, desde que não
usufruída idêntica licença pela companheira. 7. Livre compartilhamento da licença parental
entre o casal. Ausência de obrigação constitucional. Liberdade de conformação do legislador. 8.
Pedido julgado parcialmente procedente. (destaquei)
c) O dever da Administração Pública de observar as decisões do Supremo
Tribunal Federal: Decreto nº 2.346/1997. Necessário reconhecimento de direitos e redução
da cultura de litigiosidade, especialmente ante a formação de precedentes qualificados
36. Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal, como órgão máximo do
Poder Judiciário brasileiro, recebeu das mãos do Poder Constituinte originário a nobre
missão de guardar a Constituição Federal e de assegurar a sua supremacia em face das
demais normas e dos atos do Poder Público (art. 102, caput).
37. Sendo assim, as suas decisões influenciam não apenas os casos concretos
sob julgamento, mas também a interpretação e aplicação do direito brasileiro de forma
ampla. No desenho trazido pela Carta Magna, essas decisões podem ter caráter
vinculante ou não vinculante.
38. As decisões com caráter vinculante e efeitos erga omnes são aquelas que,
uma vez proferidas, devem ser obrigatoriamente seguidas por todas as demais instâncias
judiciais, bem como pela Administração Pública direta e indireta, em casos semelhantes.
Esse efeito vinculante busca promover uniformidade na interpretação da Constituição
Federal, evitando decisões contraditórias sobre uma mesma questão constitucional,
como ocorre nas ações de controle concentrado de constitucionalidade.
39. Noutro giro, as decisões sem caráter vinculante são aquelas proferidas pelo
STF em casos que não produzem automaticamente obrigatoriedade de observância por
outras instâncias ou pela Administração Pública. Estas decisões são importantes para o caso
concreto analisado, mas não estabelecem uma regra prospectiva obrigatória. É o que ocorre
nos recursos extraordinários, os quais, muito embora firmem importantes precedentes, não
possuem efeito vinculante. Ou seja, aplicam-se ao caso específico, servindo de orientação
jurisprudencial para casos semelhantes, mas sem obrigar sua observância.
40. Sobre a importância do efeito vinculante, adverte Roger Stiefelmann Leal16:
A vinculação dos órgãos e poderes do Estado aos motivos, princípios e
interpretações acolhidos pelos órgãos de jurisdição constitucional em suas decisões
privilegia a estabilidade das relações sociais e políticas em relação a uma pretensa
necessidade de flexibilizar a interpretação da Constituição de modo a adotá-la à
realidade de cada momento e corrigir eventuais equívocos ou injustiças. A sujeição dos
demais poderes à Constituição e, por conseguinte, ao sentido que lhe empresta a
jurisdição
constitucional 
atua
no
sentido
de 
eliminar
eventuais
divergências
hermenêuticas, em nome dos princípios da segurança jurídica, da igualdade e da unidade
da Constituição.

                            

Fechar