DOU 10/05/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

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Acrescentou-se que uma autoridade investigadora não pode permanecer passiva quando constam dos autos elementos que carecem de informações necessárias para apuração de dano de acordo com o regramento pátrio e da OMC, pois não haveria base para conduzir a investigação e determinar o dano. 241. De acordo com o Governo dos EUA, a autoridade investigadora é requerida, por força do Acordo Antidumping e do Regulamento Brasileiro, a coletar informações sobre o volume e preços das importações; volume de vendas, preços e produção da indústria nacional; consumo aparente; além de diversos indicadores de desempenho da indústria doméstica. Para que haja "exame objetivo" das "evidências positivas", deve-se garantir que as informações necessárias sejam representativas dos produtores domésticos como um todo. Nesse sentido, o Governo dos EUA instou a autoridade investigadora a empreender os esforços necessários para obtenção dos dados da ACG, que possivelmente responde pela maioria da produção nacional de cápsulas de gelatina. 242. Em manifestação protocolada em 9 de janeiro de 2023, o Grupo Lonza, se referindo ao Artigo 4.1 do Acordo Antidumping, a determinados contenciosos que analisaram o critério de proporção significativa constante do referido artigo, e ao manifestado pela Qualicaps e Governo do México ao longo da fase probatória, repisou elementos de manifestações passadas acerca da ausência de elementos contundentes para que se possa definir a indústria doméstica do caso, que represente proporção significativa da produção nacional do similar. Na sequência, pontuou ser "sintomática" a ausência de dados e informações relativas ao outro produtor nacional, a ACG, e que tal fator inviabilizaria a avaliação do dano no presente caso. 243. O grupo estrangeiro afirmou que o corpo de elementos probatórios aportado pela Qualicaps para fins de apuração da representatividade da empresa e da ACG no mercado brasileiro não seria afirmativo, objetivo e verificável, conforme pregado pelo Artigo 3.2 do Acordo Antidumping, em relação às provas positivas constantes nos autos e seguido de forma "padrão" pela autoridade investigadora brasileira. A parte destacou que as investigações encerradas citadas pela Qualicaps, tubos de aço inox originários da China e de Taipé Chinês (Resolução GECEX nº 59, de 2013) e pneus de carga originários da Coreia do Sul, Tailândia, África do Sul, Rússia e Taipé Chinês (Resolução GECEX nº 176, de 2021), as quais foram abastecidas com dados secundários de produção para fins de mensuração do mercado nacional, tiveram a participação de associações de classe com "representatividade para apresentar informações de outra produtora nacional associada", pois tais associações representariam empresas que detinham 100% da produção doméstica. 244. O Grupo Lonza rememorou suas informações aportadas durante a fase probatória para fins de mensuração da produção e vendas da ACG, destacando que as estimativas apresentadas pela Qualicaps estariam subdimensionadas. Enfatizou que, ao contrário da peticionária, que teria apresentado "conjecturas" para postular que os dados de produção nacional calculados estariam superestimados, o Grupo Lonza teria apresentado parecer econômico "lastreado em dados do IBGE" para demonstrar "que ACG subdimensionou, em suas declarações públicas reproduzidas em notícia de jornal, o volume total de cápsulas produzidas no Brasil". 245. Isto posto, a parte constatou restar claro que os elementos de prova apresentados não refletiriam "situação de adequado estabelecimento dos fatos, à luz do padrão de provas" postulada pelo Artigo 17.6 do Acordo Antidumping. 246. Em manifestação de 9 de janeiro de 2023, quanto a uma suposta obrigação de a peticionária apresentar dados da ACG para fins de início da investigação, a Qualicaps citou os contenciosos Morocco - Definitive AD Measures on Exercise Books (Tunisia) (Relatório do Painel, para. 7.353). e US - Lumber V (Relatório do Painel, parágrafo 7.54.), em que se concluiu que a petição deve conter informações razoavelmente disponíveis ao peticionário, o que não seria o caso de dados confidenciais como preço e vendas de um concorrente. 247. Ainda quanto à estimativa de vendas da ACG apresentada pela Qualicaps, a peticionária recordou que o Artigo 5.2 do Acordo Antidumping não estipula metodologia específica para apuração dos elementos pautados nos itens i a iv, declarando ter apresentado dados suficientemente precisos e mais acurados que as estimativas realizadas pelo Grupo Lonza. 248. Desse modo, concluiu que os dados apresentados na petição a respeito da ACG seriam suficientes, adequados e precisos para demonstrar a representatividade da peticionária e o dano sofrido pela indústria doméstica. 249. Por fim, solicitou ao DECOM a ratificação da admissibilidade da petição inicial, bem como a representatividade da Qualicaps para fazê-la em nome da indústria doméstica; das informações e dados apresentados pela peticionária para fins de início de investigação, conforme art. 38 do Decreto no 8.058, de 2013 e Artigos 5.2 e 5.3 do Acordo Antidumping. 3.2 Das manifestações acerca da representatividade da peticionária posteriores à Nota Técnica de fatos essenciais 250. Em manifestação de 8 de março de 2023, o Grupo Lonza afirmou que o alerta da autoridade investigadora sobre a possibilidade de a Qualicaps não representar proporção significativa da produção do produto similar, em sede de Nota Técnica de fatos essenciais, seria suficiente para concluir que a peticionária não teria demonstrado adequadamente o estabelecimento dos fatos. 251. Novamente afirmou que a fonte para estimativa da produção da ACG do Brasil não poderia ser entendida como prova positiva, haja vista que se trataria de "mera afirmação". Retomou o relatório Kline, em que a produção total brasileira em 2020 teria sido estimada em [CONFIDENCIAL] bilhões de cápsulas, e, descontado o volume de produção da Qualicaps, a produção da ACG seria equivalente a [CONFIDENCIAL] bilhões de cápsulas em 2020, ou seja, superior àquela considerada pela autoridade investigadora, o que reduziria ainda mais o percentual de representatividade da Qualicaps na produção brasileira. Mais informações do relatório indicariam [CONFIDENCIAL], reforçando o entendimento do Grupo Lonza de que a produção da outra produtora teria superado os 13 bilhões considerados para fins de início de investigação. 252. Conforme o Relatório Kline, [CONFIDENCIAL]. O relatório ademais apontava que [CONFIDENCIAL]. Também o Parecer LCA, aportado pelo Grupo em 16 de dezembro de 2022, reforçaria a hipótese de que as vendas da ACG no mercado interno estariam subdimensionadas. 253. Desse modo, o Grupo Lonza apontou a existência de dúvidas quanto o percentual de representatividade da indústria doméstica, que poderia ser tanto maior ou menor que o considerado para fins de início da investigação. Isso também causaria dúvidas a respeito da participação de mercado da Qualicaps e da ACG, prejudicando a análise de dano e de causalidade. Solicitou, portanto, que a investigação fosse encerrada sem a aplicação da medida, uma vez que os dados aportados pela Qualicaps não representariam proporção significativa para fins de apuração do dano sofrido pela indústria doméstica. 254. Em 8 de março de 2023, o Governo dos EUA, em sede de manifestações finais, rememorou argumentações pretéritas e indicou que DECOM não teria realizado "exame objetivo" do impacto das importações "supostamente a preços de dumping" sobre os produtores nacionais, conforme exigido pela legislação brasileira e pelo Acordo Antidumping. Adicionou que a ausência de informações nos autos relativas à A CG inviabilizaria a consecução do "exame objetivo", pois não constariam as evidências positivas necessárias à avaliação desse impacto. 255. No tocante às conclusões apresentadas em sede de Nota Técnica de fatos essenciais, o Governo dos EUA destacou que não poderia ser ignorado o fato de a empresa que aportou dados para a análise de dano corresponder a parcela inferior da produção nacional, que seria composta por apenas duas empresas. Enfatizou, ademais, a responsabilidade que recai sobre a autoridade investigadora prevista no Artigo 4.1 do Acordo Antidumping "of the authority to avoid possible distortions on the damage analysis arising from the definition of the domestic industry.". 256. O Governo dos EUA pontuou trechos apresentados no relatório do OSC (Órgão do Solução de Controvérsias) relativos ao painel EC - Fasteners (China), no sentido de que mesmo em caso de indústria fragmentada, a autoridade investigadora teria a obrigação de zelar para que a definição da indústria nacional não desse origem a um risco material de distorção. Foi enfatizado que o presente caso não seria relativo à indústria fragmentada, mas sim condicionado a apenas 2 produtores nacionais e mesmo desse modo, o DECOM não teria coletado "information that is sufficiently representative of domestic producers as a whole". Asseverou, que de forma oposta, ao limitar a definição de indústria doméstica ao peticionário, que responde pela menor parcela da produção doméstica, o DECOM introduziu um risco significativo de distorcer a análise de dano. 257. Em 8 de março de 2023, o Governo do México, em sede de manifestações finais, rememorou determinados documentos preparados pela autoridade investigadora: os pareceres de início e de determinação preliminar e a Nota Técnica de fatos essenciais, nos quais foram destacados a representatividade da peticionária (34,6%) e da outra produtora nacional, a ACG (65,4%) em relação à produção nacional de cápsulas de gelatina. 258. Pontuou-se que, na Nota Técnica de fatos essenciais, a autoridade investigadora teria se posicionado pela manutenção da metodologia de mensuração da produção nacional destacando que a informação utilizada como base, de novembro de 2020, abarcaria a maior parte do período de análise de dumping (abril de 2020 a março de 2021). Ademais, reverberou o argumento apresentado pela autoridade de que eventual aumento de capacidade produtiva não necessariamente geraria crescimento imediato da produção. Sobre o assunto, o Governo do México destacou que a crise sanitária global em decorrência da pandemia da Covid-19 teria gerado aumento no consumo de medicamentos, sendo muito provável que tenha ocorrido um incremento na produção de cápsulas de gelatina. 259. Ademais, enfatizou que autoridades investigadoras possuem a obrigação de estabelecer o período em que irão analisar os indicadores da indústria nacional, sendo que este período deve compreender todo o período de investigação de dumping, conforme estabelecido na recomendação G/ADP/6, de 16 de maio de 2000, emitida pelo Comitê de Práticas Antidumping da OMC. Portanto, o DECOM deveria incluir em sua análise qualquer informação relacionada à produção, vendas ou mensuração do mercado brasileiro que tenha à sua disposição e que corresponda ao período investigado, conforme solicitado no caso. Para o Governo mexicano, a autoridade investigadora deveria ter incluído em sua análise as informações e dados da ACG que correspondiam aos meses do período investigado, dezembro de 2020 a março de 2021. 260. O Governo do México destacou que, apesar da justificativa apresentada para se determinar o grau de representatividade da indústria doméstica para o início da investigação, que não incluiu as estimativas da produção registrada nos últimos meses do período investigado, a Nota Técnica de fatos essenciais teria sido omissa em relação à análise da obrigação das autoridades de examinar a veracidade e pertinência das provas fornecidas na petição, nos termos do Artigo 5.3 do Acordo Antidumping. Na presente investigação, a informação relativa ao aumento da capacidade instalada do outro produtor brasileiro teria sido incluída na petição e a autoridade investigadora teria considerado a mesma informação em sua análise para determinar se o peticionário teria reunido grau de apoio suficiente para o início da investigação. 261. Nesse sentido, arguiu-se que o DECOM "contaba con información relativa a la mejoría de los indicadores de la solicitante y del mercado brasileño", indicando a expansão do mercado conforme já reconhecido no parecer de início. Portanto, seria evidente para o Governo mexicano que houve aumento na produção e nas vendas dos dois produtores brasileiros de cápsulas de gelatina no período investigado e que o DECOM dispunha dessa informação no início da investigação e, em atendimento ao Artigo 5.3 do Acordo Antidumping, deveria proceder uma análise objetiva da veracidade e pertinência das provas fornecidas pelo peticionário. 262. O Governo do México apresentou concordância com o argumento da autoridade investigadora brasileira no sentido de que não se pode exigir que a peticionária apresente os dados de volume e preço de outra empresa que atue no mesmo mercado, sob pena de não iniciar a investigação. Porém, no tocante à presente investigação, a autoridade investigadora possuía informações para estimar a produção da ACG, uma vez que esta informação foi incluída na petição e deveria, portanto, ter sido considerada. 263. O Governo do México asseverou que a análise de dano realizada pela autoridade investigadora considerando apenas os indicadores da peticionária representaria, no melhor cenário, 34,6% da produção nacional, o que seria incompatível com o Acordo Antidumping, dado que não seria representativa da produção brasileira de cápsulas de gelatina, já que a outra empresa produtora, a ACG, representaria, ao menos, 65,4% da produção nacional. Na sequência, foi trazido à baila trecho do contencioso EC - Fa s t e n e r s (China) e asseverado que a proporção que representa a produção nacional deve ser suficiente de forma que reflita a situação da produção total dos produtores nacionais, o que não seria o caso na presente investigação. 264. Assim, enfatizou-se que, caso o DECOM conclua que parcela significativa da indústria nacional estaria representada a partir de dados de 34,6% da produção brasileira, tal conclusão seria contrária ao Artigo 4.1 do Acordo Antidumping e, portanto, a determinação positiva de dano a essa indústria estaria em desacordo com o Artigo 3.1 do Acordo Antidumping. 265. Assim, solicitou a definição, pela autoridade investigadora, se a produção da Qualicaps poderia representar parcela significativa da produção nacional de cápsulas de gelatina. 266. Em manifestação final protocolada em 8 de março de 2023, a Qualicaps argumentou que atenderia aos requisitos de representatividade da indústria doméstica, nos termos do art. 37 do Decreto nº 8.058, de 2013, não havendo irregularidade na admissibilidade da petição. Reiterou as diversas tentativas da peticionária e do DECOM em contatar a outra produtora nacional ACG, bem como a adequação das estimativas de produção pela ACG. 267. Recordou que o DECOM refutou os argumentos do Grupo Lonza de que a estimativa estaria equivocada e que o cálculo da representatividade da peticionária estaria superestimado, além de ter ratificado o atendimento pela Qualicaps dos requisitos de representatividade da indústria doméstica nos termos do Artigo 5.4 do Acordo Antidumping e do art. 37 do Decreto nº 8.058, de 2013. 268. Na mesma ocasião, a Qualicaps argumentou a respeito da satisfação do critério de "proporção significativa em relação à produção nacional total do produto". Inicialmente, recordou o disposto no Art. 34 do Decreto nº 8.058, de 2013, tendo argumentado sobre o que caracterizaria uma "proporção significativa" na eventualidade de não ser possível reunir a totalidade dos produtores nacionais do produto similar doméstico. 269. A peticionária alegou que o entendimento apresentado pelo Grupo Lonza de que a análise de proporção significativa deveria ser realizada com base nos dados da produção nacional em P5 e seria caracterizada por participação superior a 50% da produção nacional ou, no mínimo, 36%, não teria respaldo na jurisprudência multilateral. Nesse sentido, defendeu que haveria entendimentos consolidados na referida jurisprudência, tendo apresentado seus argumentos com relação a cada um deles, conforme consta a seguir. (i) Não existiria definição de "proporção significativa", nem metodologia fixa para identificá-la 270. A peticionária reiterou que o Artigo 4.1 do Acordo Antidumping e o art. 34 do Decreto Antidumping não definiriam "major proportion" e tampouco estabeleceriam critérios para sua definição. Destacou que trecho da Nota Técnica de fatos essenciais em que o DECOM teria reconhecido que se trata de "conceito indeterminado, cuja delimitação deve observar as especificidades do caso concreto". (ii) O critério de proporção significativa poderia ser satisfeito com dado de período distinto a P5 271. A Qualicaps argumentou que o Artigo 4.1 do Acordo Antidumping também não estabeleceria um período específico para fins de análise do "major proportion", de forma que o dado não teria que ser necessariamente equivalente à representatividade da indústria doméstica em P5. 272. Nesse sentido, transcreveu trecho da decisão do Painel da OMC no caso EC - Fa s t e n e r s (China), tendo destacado o seguinte: "in particular, there is nothing in that article that establishes any period of time for which total domestic production must be calculated in the context of determining whether the major proportion requirement is satisfied (...). We therefore do not agree that a definition of domestic industry based on a major proportion calculated for data relating to a period other than the period for which data is collected for the dumping determination necessarily is inconsistent with Article 3.1 of the AD Agreement."