DOU 29/09/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

TEXTO OFICIAL · ÍNTEGRA

Seção 1

Nº 187, sexta-feira, 29 de setembro de 2023

ISSN 1677-7042

1. Para o Estado, não é possível fundamentar a imprescritibilidade penal no costume internacional, porque isso contrariaria o princípio de legalidade consagrado no artigo 9 da Convenção Americana.

2. Com relação ao crime de tortura, o Estado salientou que esse crime foi tipificado no âmbito interno em 1997, mediante a Lei No. 9455/97, razão pela qual a ação penal baseada nesse tipo só pode ser instaurada a partir de sua entrada em vigor. O Estado sustentou que um entendimento diverso violaria os princípios de legalidade e irretroatividade.

3. Sobre a alegada violação da Convenção Americana por demora injustificada e obstáculos ocorridos no âmbito da ação civil, considerou que as solicitações devem dividir-se em dois grupos: aquelas que implicam direitos garantidos na Convenção Americana e aquelas que não implicam. Com respeito ao primeiro grupo, o Estado considerou que a esfera em que se fizeram os pedidos para declarar Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos Maciel responsáveis por crimes de tortura não é a jurisdição civil, uma vez que o pedido deveria ser feito na esfera penal, após uma investigação criminal. Em relação ao segundo grupo de solicitações, salientou que a Convenção consagra direitos civis e políticos exclusivamente a pessoas determinadas ou determináveis, e não a empresas, entes públicos, coletivos de pessoas, etc., e que, portanto, os supostos danos morais coletivos, e o pedido para que o Estado divulgue toda a informação acerca das atividades desenvolvidas pelo DOI/CODI do II Exército têm como sujeito a coletividade e não indivíduos, razão pela qual não têm fundamento na Convenção. Chegou a uma idêntica conclusão com respeito ao pedido relativo à perda da condição de funcionário público dos acusados. Para o Estado, a ação civil pública era inadequada em relação aos fins desejados. Por isso, considerou que esse processo não deve ser considerado um fato potencialmente violador do artigo 25 da Convenção. Subsidiariamente, o Estado alegou que não há irregularidades na tramitação da Ação Civil Pública.

4. Nesse sentido, solicitou à Corte que exclua a referida ação do alcance do caso, seja porque isso não constou do relatório de admissibilidade da CIDH, seja porque não se refere especificamente ao caso de Vladimir Herzog.

5. Com respeito à alegada violação do dever de investigar e punir a tortura, com efeitos para o direito à liberdade de expressão, o Estado afirmou que a suposta violação do dever de garantia dos artigos 5 e 13 não é possível porque, no momento dos fatos, o crime de tortura ainda não havia sido tipificado no Brasil.

B. Considerações da Corte

1. Nesta seção a Corte elaborará as considerações de direito pertinentes, relacionadas às alegadas violações dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial, em relação à alegada impunidade a respeito da detenção arbitrária, tortura e morte do jornalista Vladimir Herzog. Para determinar se persistia a obrigação estatal de investigar, julgar e punir os responsáveis pela tortura e pelo assassinato de Vladimir Herzog no momento do reconhecimento da competência da Corte por parte do Brasil, este Tribunal analisará, em primeiro lugar, os fatos ocorridos, de modo a determinar se, com efeito, a morte do senhor Herzog foi resultado de um crime contra a humanidade, como alegam os representantes.

2. Do mesmo modo, antes de passar a estabelecer os aspectos de mérito relativos às alegações de direito apresentados pelas partes, cabe observar que as anistias aprovadas no ocaso de algumas das ditaduras sul-americanas da época - como foi o caso brasileiro, no qual a Lei de Anistia antecede o advento da democracia - pretenderam legitimar-se sob a ilusória existência de um conflito armado, cujos supostos vencedores, magnanimamente, encerravam o alegado conflito declarando típicos os crimes cometidos por todos os intervenientes. Não obstante, infere-se do contexto do presente caso a total ausência de atos bélicos, apresentando-se, no máximo, crimes de motivação política, que deviam ser julgados e punidos conforme o direito, mas que, na realidade, foram reprimidos por meios criminosos e serviram de pretexto para a perseguição de políticos, militantes, sindicalistas, jornalistas, artistas e qualquer pessoa que o regime ditatorial considerasse dissidente ou perigosa para seu poder.

3. Assim, em atenção à limitação de competência temporal e às várias ações judiciais ou do Ministério Público tentadas nesse caso, a Corte realizará uma análise na seguinte ordem: (1) os crimes contra a humanidade e a jurisprudência internacional sobre essa figura; (2) as consequências jurídicas da perpetração de um crime contra a humanidade; (3) a tortura e morte de Vladimir Herzog e suas consequências para o presente caso; e (4) a ação estatal antes e depois do reconhecimento da competência da Corte Interamericana por parte do Brasil. Finalmente, a Corte exporá (5) suas conclusões sobre o caso concreto. B.1. Crimes contra a humanidade

4. A Comissão Interamericana considerou que a morte e tortura do senhor Herzog constituiu uma grave violação de direitos humanos. Os representantes das supostas vítimas consideraram que se tratou de um crime contra a humanidade. Tanto para a Comissão como para os representantes, as consequências de uma ou outra figura seria a mesma: a obrigação do Estado de investigar, julgar e punir os responsáveis pelos fatos, sem recorrer a obstáculos processuais que poderiam chegar a protegê-los da ação da justiça. O Estado, por sua vez, não se referiu a uma ou outra qualificação, mas se opôs aos efeitos jurídicos alegados pela Comissão e pelos representantes no caso concreto. 212. Na sentença do Caso Almonacid Arellano Vs. Chile,[146] relacionado ao homicídio do senhor Luis Alfredo Almonacid Arellano, em 16 de setembro de 1973, a Corte Interamericana salientou que "há ampla evidência para concluir que em 1973, ano da morte do senhor Almonacid Arellano, o cometimento de crimes de lesa humanidade, incluindo o assassinato executado em um contexto de ataque generalizado ou sistemático contra setores da população civil, era violatório de uma norma imperativa do Direito Internacional. Esta proibição de cometer crimes de lesa humanidade é uma norma de jus cogens e a penalização destes crimes é obrigatória conforme o Direito Internacional geral"[147] .

5. A esse respeito, a Corte observa que, em seus 40 anos de história, utilizou a figura de crimes contra a humanidade, crimes de guerra ou delitos de direito internacional em alguns casos, dada a excepcionalidade e a gravidade dessa qualificação. Unicamente nos Casos Goiburú Vs. Paraguai,[148] Gelman Vs. Uruguai,[149] La Cantuta Vs. Peru,[150] Caso do Presídio Miguel Castro Castro Vs. Peru[151] (crimes contra a humanidade), Massacres de El Mozote e lugares vizinhos Vs. El Salvador[152] (crimes de guerra) e Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde Vs. Brasil[153] (delitos de direito internacional) foram utilizadas essas qualificações para os fatos violatórios no sentido expressado na sentença do Caso Almonacid Arellano, com o objetivo de explicitar de maneira clara o alcance da responsabilidade estatal no âmbito da Convenção em cada caso específico e as consequências jurídicas para o Estado.[154]

6. Em complemento à argumentação citada acima, observa-se que a proibição dos delitos de direito internacional ou contra a humanidade já era considerada parte do direito internacional geral pela própria Convenção sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e Contra a Humanidade, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 26 de novembro de 1968[155] (doravante denominada "Convenção de 1968" ou "Convenção sobre Imprescritibilidade"). Levando em conta a resolução 2338 (XXII) da Assembleia Geral das Nações Unidas,[156] a interpretação que se infere do Preâmbulo da Convenção de 1968 é que a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade surge da falta de limitação temporal nos instrumentos que se referem a seu indiciamento, de tal forma que essa Convenção somente reafirmou princípios e normas de direito internacional preexistentes. Assim, a Convenção sobre Imprescritibilidade tem caráter declarativo, ou seja, acolhe um princípio de direito internacional vigente anteriormente à sua aprovação.[157]

7. Essa circunstância tem duas consequências principais: a) por um lado, os Estados devem aplicar seu conteúdo, embora não a tenham ratificado; e b) por outro lado, quanto a seu âmbito temporal, deveria aplicar-se, inclusive, aos crimes cometidos anteriormente à entrada em vigor daquela Convenção, já que o que se estaria aplicando não seria propriamente a norma convencional, mas uma norma consuetudinária preexistente[158] .

8. A esse respeito, a Corte concorda com o que destaca o estudo do Secretário-Geral das Nações Unidas sobre a questão da punição dos criminosos de guerra e dos indivíduos culpados de crimes contra a humanidade e a aplicação da prescrição, no sentido de que a imprescritibilidade se deduz da gravidade dessas condutas e que sua diferença em relação a crimes de direito interno advém da necessidade de repressão

eficaz dos crimes graves, conforme o Direito Internacional, em razão da consciência universal contra a impunidade desses crimes, e porque a falta de punição provoca reações violentas de amplo alcance.[159]

1. A interpretação anterior é coerente com pronunciamentos contemporâneos da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, órgão cuja tarefa é codificar e desenvolver o Direito Internacional. Este órgão aprovou em 1996, por unanimidade, o Projeto de Código de Crimes Contra a Paz e a Segurança da Humanidade.[160]

2. Essa interpretação constante se consolidou no Direito Internacional em 1998, com a aprovação do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, que estabelece sua competência em relação aos crimes contra a humanidade,[161] os quais,[162] obviamente, não prescreverão.[163]

3. Recentemente, em 2017, a última versão do Texto dos Projetos de Artigos sobre os Crimes contra a Humanidade (doravante denominado "Texto de Projetos"), aprovado pela Comissão de Direito Internacional,[164] reiterou a noção de que "os crimes contra a humanidade constituem uma ameaça à paz, à segurança e ao bemestar do mundo". A Comissão de Direito Internacional recorda também o "dever de todo Estado de exercer sua jurisdição penal em relação aos crimes contra a humanidade, [l]evando em consideração que, posto que os crimes contra a humanidade não ficarão impunes, é necessário assegurar o julgamento efetivo desses crimes, através da adoção de medidas em escala nacional e o fomento da cooperação internacional, entre outros aspectos, em matéria de extradição e assistência judicial recíproca" (Preâmbulo).[165] A respeito dos aspectos substantivos das condutas proibidas, o Texto dos Projetos registra uma definição de crimes contra a humanidade muito similar à do Estatuto de Roma. Do mesmo modo, estabelece que os Estados devem adotar as medidas necessárias para que os delitos mencionados nesse projeto não prescrevam e sejam punidos com penas apropriadas que levem em consideração sua gravidade (artigo 6).[166] 220. Segundo a Comissão de Direito Internacional, a proibição dos crimes contra a humanidade é claramente aceita e reconhecida como norma imperativa de direito internacional.[167] No mesmo sentido, a Corte Internacional de Justiça salientou que a proibição de determinados atos, como a tortura, tem caráter de jus cogens,[168] o que, ademais, indica que a proibição de cometer, de forma generalizada ou sistemática, esses atos constitutivos de crimes contra a humanidade também tem caráter de jus cogens.[169] Nesse sentido, a Comissão de Direito Internacional reconhece, expressamente, que "[a] consideração dos crimes contra a humanidade como 'crimes segundo o direito internacional' indica que existem como crimes independentemente de que a conduta tenha sido tipificada no direito interno." A esse respeito, salientou que "[o] Estatuto de Nuremberg definiu os crimes contra a humanidade como a prática de determinados atos, sem prejuízo de que 'constituam ou não uma violação da legislação interna do país onde tenham sido cometidos' (artigo 6 c)".[170] 221. Essa foi exatamente a interpretação da Corte Interamericana no Caso Almonacid Arellano (par. 212 supra), que se aplica também ao presente caso. É importante, além disso, destacar que, ao longo das últimas décadas, pronunciaram-se nesse sentido tribunais internacionais,[171] nacionais,[172] e órgãos das Nações Unidas.[173]

B.1.1. Elementos dos crimes contra a humanidade

1. Os crimes contra a humanidade são um dos delitos reconhecidos pelo Direito Internacional, juntamente com os crimes de guerra, o genocídio, a escravidão e o crime de agressão. Isso significa que seu conteúdo, sua natureza e as condições de sua responsabilidade são estabelecidos pelo Direito Internacional, independentemente do que se possa estabelecer no direito interno dos Estados. A característica fundamental de um delito de Direito Internacional é que ameaça à paz e a segurança da humanidade porque choca a consciência da humanidade. Tratam-se de crimes de Estado planejados e que fazem parte de uma estratégia ou política manifesta contra uma população ou grupo de pessoas. Aqueles que os cometem, tipicamente, devem ser agentes estatais encarregados do cumprimento dessa política ou plano, que participam de atos de assassinato, tortura, estupro e outros atos repudiáveis contra civis, de maneira sistemática ou generalizada. 223. A Corte observa que o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional cristalizou a definição dessa figura jurídica ao dispor, em seu artigo 7, que se entenderá por "crime contra a humanidade" qualquer dos atos detalhados nesse artigo[174] quando se cometa como parte de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque. Por outro lado, a Corte observa que a Comissão de Direito Internacional e outros tribunais internacionais e nacionais estabeleceram os elementos dos crimes contra a humanidade de maneira similar ao Estatuto de Roma.

2. Nesse sentido, a Comissão de Direito Internacional, no Projeto de Código de Crimes Contra a Paz e a Segurança da Humanidade, considerou crime contra a humanidade a prática sistemática, ou em grande escala e instigada ou dirigida por um governo ou por uma organização política ou grupo, de determinados atos específicos.[175] Nesse sentido, reconhece três requisitos gerais: que o(os) ato(s) seja(m) cometidos como parte de um ataque "generalizado ou sistemático", contra uma população civil, e que o(os) autor(es) aja(m) "com conhecimento desse ataque", ou seja, como parte de uma política ou plano de ação determinado e estabelecido pelo Estado.[176]

3. No Caso Dusko Tadic, o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia (doravante denominado "TPII") considerou como elementos dos crimes contra a humanidade: i) que se trate de atos dirigidos contra a população civil; ii) que se trate de atos que ocorram de forma sistemática ou generalizada; iii) que se trate de atos com um propósito discriminatório ou fundados em motivos discriminatórios; iv) que esses atos respondam a uma política do Estado ou de organizações; e v) que aquele que o comete tenha conhecimento do contexto sistemático ou generalizado em que o ato ocorre. Além disso, e conforme a competência atribuída ao TPII por seu Estatuto, esses atos deviam ser cometidos em um conflito armado.[177]

4. Por outro lado, o Tribunal Penal Internacional para Ruanda (doravante denominado "TPIR") estabeleceu, na sentença do Caso Akayesu, que a categoria de crimes contra a humanidade poderia ser identificada com quatro elementos: i) o ato deve ser desumano em sua natureza e caráter, causando grande sofrimento ou lesões graves ao corpo ou à saúde mental ou física; ii) o ato deve ser cometido como parte de um ataque extenso ou sistemático; iii) o ato deve ser cometido contra membros da população civil; iv) o ato deve ser cometido por um ou mais motivos discriminatórios, a saber, motivos nacionais, políticos, étnicos, raciais ou religiosos.[178]

5. Na sentença do Caso Alex Tamba Brima, Brima Bazzy Kamara e Santigie Borbor Kanu, o Tribunal Especial para Serra Leoa (doravante denominado "TESL") afirmou que os elementos do crime contra a humanidade são: i) a existência de um ataque; ii) o ataque deve ser generalizado ou sistemático; iii) o ataque deve ser dirigido contra a população civil; iv) os atos daquele que os cometem devem ser parte do ataque; e v) aquele que o comete deve saber que seus atos constituem parte de um ataque generalizado ou sistemático dirigido contra a população civil.[179]

6. Do mesmo modo, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em um caso cujos fatos ocorreram em 1956, reconheceu como elementos de crimes contra a humanidade a presença de discriminação ou perseguição contra um grupo determinado da população civil e a existência de uma política ou ação estatal de natureza sistemática ou generalizada.[180] 229. Os tribunais nacionais da Argentina,[181] Colômbia,[182] Peru,[183] Chile[184] e Guatemala[185] reconheceram como elementos constitutivos dos crimes contra a humanidade a existência de um ataque sistemático ou generalizado contra a população civil ou um grupo determinado de civis, que deve incluir atos desumanos praticados como parte de um plano ou política estatal coordenada para esse efeito. Alguns tribunais também consideram relevante a existência de um objetivo discriminatório por motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos ou nacionais.

B.2. Consequência da perpetração de um crime contra a humanidade

1. Conforme se expôs acima (par. 219 supra), a proibição dos crimes contra a humanidade é uma norma imperativa de direito internacional (jus cogens), o que significa que essa proibição é aceita e reconhecida pela comunidade internacional de Estados em seu conjunto como norma que não admite acordo em contrário e que só pode ser modificada por uma norma ulterior de direito internacional geral que tenha o mesmo caráter.[186] Concretamente, a primeira obrigação dos Estados é evitar que essas

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