DOU 03/11/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

TEXTO OFICIAL · ÍNTEGRA

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CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA PRÉ-QUALIFICAÇÃO, QUE TEM POR FINALIDADE DISPONIBILIZAR UM CADASTRO PRÉVIO DE BENS OU FORNECEDORES QUE ATENDAM A CONDIÇÕES TÉCNICAS PREESTABELECIDAS, COM VISTAS A OTIMIZAR E A CONFERIR CELERIDADE AO RITO DE FUTURAS LICITAÇÕES. AUSÊNCIA DE RELATIVIZAÇÃO DA PROTEÇÃO AMBIENTAL E DO LICENCIAMENTO DOS EMPREENDIMENTOS NA LEI DO RDC. LEI QUE NÃO AMPLIA INDEVIDAMENTE A DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR PARA A ESCOLHA DO REGIME LICITATÓRIO A SER ADOTADO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE QUE DEVE SER COMPREENDIDO EM SUA ACEPÇÃO CONTEMPORÂNEA DE JURIDICIDADE. ESTABELECIMENTO DE S T A N DA R D S LEGAIS MÍNIMOS COMPATÍVEIS COM A NOÇÃO DE LEIS-QUADRO. AÇÕES PARCIALMENTE CONHECIDAS E, NESSAS PARTES, JULGADAS IMPROCEDENTES. 1. A intervenção judicial nas escolhas dos demais Poderes demanda, para sua plena justificação, mais do que meras imputações retóricas e fundamentos vagos, sob pena de o Poder Judiciário, a pretexto de tutelar a ordem constitucional, reduzir excessivamente os espaços de discricionariedade, inovação e experimentalismo próprios do legislador e administrador. 2. O Supremo Tribunal Federal, confrontado com o exame da constitucionalidade de decisões do Congresso Nacional impactantes em políticas públicas e que, primu ictu oculi, não confrontam o texto constitucional, deve, atento às consequências práticas de sua decisão, resistir à tentação de aderir a visões teóricas destoantes da realidade da Administração Pública brasileira, na linha da orientação hoje contida no art. 20, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que positiva essa vertente pragmático-consequencialista da função judicante ao determinar que "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". 3. O tema das licitações e contratações públicas desperta invulgares preocupações e profundos debates teóricos, notadamente diante do significativo volume de contratações realizadas pelo Poder Público brasileiro, de um lado, e da alta suscetibilidade da sua utilização para fins escusos (como a corrupção e a cartelização), de outro. 4. A licitação pública, sabidamente, não representa um fim em si mesmo, mas um meio para a tutela dos princípios essenciais à Administração Pública insculpidos no art. 37, caput da CRFB. O imperativo da vantajosidade que deve se fazer presente nos contratos públicos reluz como consectário lógico desse cenário: sendo os recursos públicos eminentemente escassos, a Administração Pública deve almejar a obtenção dos melhores resultados possíveis com o menor dispêndio de verbas (custo-benefício). 5. O texto constitucional, em que pese ter positivado a regra da licitação, não delineou de forma exaustiva o que constituiria um processo licitatório ideal, considerando a diversidade de contratações das quais a Administração Pública lança mão diuturnamente, cujos contornos variam conforme as alterações nas conjunturas econômicas, políticas, sociais e tecnológicas. 6. O design das licitações públicas pode suscitar incrementos ou decréscimos na concorrência, aumento ou diminuição de custos de transação, incentivos ou desincentivos à corrupção e à formação de carteis. 7. O RDC se insere em uma fase das licitações públicas brasileiras pautada pela maior preocupação com a eficiência, com a simplificação do processo e com a criação de incentivos econômicos mais racionais, consoante se verifica dos seus objetivos indicados no art. 1º, §1º, da Lei 12.462/2011: (i) ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; (ii) promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; (iii) incentivar a inovação tecnológica, e (iv) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. 8. A contratação integrada é o regime de execução indireta de obras e serviço s de engenharia previsto no art. 9º da Lei 12.462/2011, pelo qual o particular vencedor da licitação será incumbido (i) da elaboração e do desenvolvimento dos projetos básico e executivo, (ii) da execução de obras e serviços de engenharia, (iii) da montagem, (iv) da realização de testes, (v) da pré-operação e (vi) de todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. 9. A lógica subjacente a essa modalidade de contratação é a percepção de que a Administração Pública nem sempre é capaz de realizar o projeto básico a contento, a depender dos contornos ou objetivos da licitação, o que pode vir a prejudicar a própria higidez do contrato administrativo a ser licitado. 10. A consequência da utilização da contratação integrada, em suma, é a criação de uma obrigação de resultado, privilegiando-se a fixação de fins sobre a indicação taxativa dos meios. Trata-se de recurso que permite reduzir os custos de tempo, dinheiro e pessoal da Administração Pública contratante, ao transferir ao particular a elaboração do projeto básico - acompanhada dos riscos decorrentes da completude e qualidade deste. 11. A Lei 12.462/2011 não inaugurou e nem tornou exclusividade sua a flexibilização da exigência de elaboração do projeto básico pela Administração Pública nas hipóteses de contratações de maior complexidade, estratégia presente também, e.g., no âmbito das Lei 8.987/1995, da Lei 11.079/2004 e da Lei 13.303/2016 e no direito comparado, em que se adota a modalidade de engineering procurement and construction contract (EPC). 12. A contratação integrada não pode ser livremente adotada pela Administração Pública, na medida em que a sua utilização para a execução indireta de obras e serviços de engenharia, nos termos dos artigos 8º e 9º da Lei 12.462/2011, está restrita aos casos em que ela seja técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva inovações tecnológicas, metodologias distintas de execução ou possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. 13. A obrigação de resultado contida na contratação integrada vem acompanhada, nos termos da Lei do RDC, de estruturas de incentivo que fazem frente a custos de transação e assimetrias informacionais - em especial, a eventual tentação do particular de cortar custos e utilizar atalhos, durante a execução contratual, de modo a elevar a sua margem de lucro (moral hazard). 14. A Lei, consectariamente, veda a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto para (i) a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e (ii) por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993 (art. 9º, §4º da Lei do RDC). 15. In casu, o modelo de contratação integrada não é aprioristicamente incompatível com a regra constitucional da licitação (art. 37, XXI, da CRFB), porquanto a inexistência projeto básico, per se, não significa a indefinição do objeto licitado e/ou a subjetivização do julgamento da proposta, bem como a interpretação sistemática da lei impugnada permite verificar a presença de mecanismos mitigadores de riscos ao interesse público decorrentes dessa escolha legislativa. 16. A remuneração variável do contratado representa mecanismo de incremento da racionalidade econômica e da eficiência do contrato administrativo. Diversamente do que ocorre nas licitações públicas regidas pela Lei 8.666/1993, em que o particular pode ser tentado a auferir rendas extraordinárias pela diminuição da qualidade dos bens e serviços prestados (moral hazard), pretende-se estimular o cumprimento contratual com o maior nível de excelência possível. 17. A ideia de atrelar a remuneração do particular ao seu nível de performance encontra guarida na teoria geral das obrigações, por equalizar a contraprestação paga pelo Poder Público com qualidade do cumprimento do contrato. 18. A variação da remuneração e os critérios aplicáveis para o seu cálculo devem encontrar prévia e clara estipulação no instrumento convocatório, de modo que não há a alegada surpresa ou unilateralidade na remuneração do particular. 19. In casu, a remuneração variável do contratado não é incompatível com o art. 37, caput da Constituição Federal, devendo respeitar o limite orçamentário fixado pela Administração Pública e ser motivada quanto (i) aos parâmetros escolhidos para aferir o desempenho do contratado; (ii) ao valor a ser pago; e (iii) ao benefício a ser gerado para a Administração Pública (art. 70, §1º do Decreto 7.581/2011). 20. A publicidade, enquanto princípio setorial da Administração Pública, deve ser a regra geral no atuar estatal, uma vez que é ela que permite o controle social, administrativo e judicial do Poder Público. Não é possível à sociedade civil acompanhar o proceder dos seus representantes sem ter acesso às minúcias da sua gestão; tampouco há otimização dos gastos públicos e combate à corrupção sem a respectiva transparência e accountability das autoridades. 21. O ganho de transparência pelo incremento da divulgação de informações, contudo, deve ser equalizado com os objetivos de redução dos riscos de corrupção e de conluio entre os licitantes. 22. O Legislador nacional, ponderando a tutela à eficiência e à probidade nas licitações, vis-à-vis a publicidade imediata de todos os atos administrativos, acolheu posição já defendida pela doutrina, no sentido de que a divulgação do orçamento antes do oferecimento das propostas poderia propiciar a formação de cartéis entre os participantes do processo licitatório. 23. A Lei do RDC, nesse contexto, inspira-se na teoria econômica ao criar uma assimetria de informações favorável à Administração Pública, que pretende compelir os particulares a formular suas propostas com base, exclusivamente, nos elementos técnico- jurídicos contidos no edital. 24. In casu, não se entrevê qualquer inconstitucionalidade na medida, máxime porque não há, propriamente, uma restrição absoluta e perene da publicidade, mas mero diferimento da divulgação do orçamento estimado para a contratação. 25. A interpretação do princípio da publicidade não pode desconsiderar o atual estado da arte tecnológico para consagrar uma percepção unidimensional da transparência dos atos administrativos. 26. A determinação de publicação em Diário Oficial é uma das possíveis alternativas para o cumprimento do dever constitucional de transparência, mas é, também, medida que acarreta custos adicionais à Administração Pública quando da efetivação do certame. 27. In casu, o Legislador Federal, ao relativizar a regra geral da publicação em Diário Oficial nos casos de contratações de menor monta, realizou razoável ponderação no sentido de priorizar métodos menos custosos e mais efetivos de publicidade dos editais (i.e. publicação em sítio eletrônico oficial centralizado), à luz da crescente informatização, automatização e digitalização das comunicações, nos dias atuais. O critério adotado pela Lei do RDC para a desobrigação da publicação em imprensa, diga-se, é idêntico àquele consagrado pelos arts. 21 e 23 da Lei 8.666/1993 para a modalidade licitatória de convite, que contempla contratos de valor correspondente. 28. A pré-qualificação permanente é um dos procedimentos auxiliares positivados pela Lei do RDC com o fito de reduzir os custos de transação das contratações públicas (art. 29), tendo como ratio a disponibilização de um cadastro prévio de bens ou fornecedores que atendam a condições técnicas preestabelecidas para otimizar e acelerar o andamento de futuras licitações. 29. In casu, inexistem restrições à competitividade e isonomia das licitações em decorrência do uso desse procedimento, mercê da exigência legal de que a pré-qualificação seja precedida de ampla publicidade e transparência. 30. O §1º do art. 4º dispõe que as contratações realizadas com base no RDC devem respeitar (i) a disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; (ii) a mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; (iii) a utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais; (iv) a avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística; (v) a proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas, e (vi) a acessibilidade para o uso por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. 31. In casu, a interpretação sistemática do diploma normativo, deste modo, conduz à conclusão de que não se está diante de qualquer relativização da proteção ambiental ou sociocultural. Destarte, à falta de elementos concretos capazes de infirmar a presunção de constitucionalidade que paira sobre a norma em análise, deve-se privilegiar a escolha legislativa, que não destoa dos objetivos constitucionais de tutela ao meio ambiente, fortalecendo, ao revés, o papel extraeconômico da licitação como vetor do desenvolvimento nacional sustentável. 32. O princípio da legalidade, contemporaneamente, tem sido interpretado em sua acepção de juridicidade. 33. A multiplicação de leis de baixa densidade normativa (leis-quadro) é reflexo dessa realidade, porquanto preocupam mais intensamente com o estabelecimento dos fins do que com a pormenorização taxativa dos meios, como consectário das ideias de (i) eficácia normativa dos direitos fundamentais; (ii) impossibilidade fática de esgotamento da atividade reguladora pelo Poder Legislador, e (iii) necessidade de dinamismo nas respostas do Direito à sociedade contemporânea. 34. In casu, a Lei em exame (i) traça objetivos e diretrizes a serem alcançados com essas contratações (art. 1º, §1º e art. 4º), e (ii) determina que a escolha quanto à aplicação do RDC esteja expressa no instrumento convocatório (art. 1º, §2º), de modo que, existindo suficientes stardards capazes de nortear a atuação administrativa e o seu ulterior controle, não há que se falar em violação à legalidade apta a macular de inconstitucionalidade os dispositivos normativos impugnados. 35. A jurisprudência dessa Suprema Corte é pacífica quanto à prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade, por perda superveniente de objeto, quando sobrevém alteração substancial da norma questionada ou quando exauridos os respectivos efeitos.