DOU 11/04/2024 - Diário Oficial da União - Brasil _do1_extra_A

TEXTO OFICIAL · ÍNTEGRA

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A relevância da proteção à maternidade na ordem jurídica vigente impõe ao intérprete, dentre as diversas alternativas hermenêuticas possíveis, optar por aquela que confira máxima efetividade às finalidades perseguidas pelo Texto Constitucional, sendo que a tolerância à exclusão da proteção à maternidade ao argumento da precariedade dos vínculos com a Administração Pública vai de encontro aos objetivos constitucionais. 11. A garantia de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa tem por objeto primordial a proteção do nascituro, o que também acaba por salvaguardar a trabalhadora gestante beneficiária da condição material protetora da natalidade 12. O princípio da isonomia impede que haja diferenciação entre as modalidades contratuais de servidoras públicas gestantes, reconhecendo àquelas ocupantes de cargo em comissão ou em trabalho temporário os direitos de concessão da licença- maternidade e da estabilidade provisória. 13. O direito conferido pela Constituição Federal de 1988 à universalidade das servidoras é a proteção constitucional uniformizadora à maternidade. O estado gravídico é o bastante a se acionar o direito, pouco importando a essa consecução a modalidade do trabalho. 14. A proteção ao trabalho da mulher gestante é medida justa e necessária, independente da natureza jurídica do vínculo empregatício (celetista, temporário, estatutário) e da modalidade do prazo do contrato de trabalho e da forma de provimento (em caráter efetivo ou em comissão, demissível ad nutum). 15. O cenário jurídico-normativo exposto impõe ao Supremo Tribunal Federal um esforço de integração dos valores contrapostos. O direito à vida e à dignidade humana, como direitos fundamentais de salutar importância, sobrepujam outros interesses ou direitos, que, balizados pela técnica da ponderação, orientada pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, cedem lugar à proteção do nascituro. 16. Ainda que possa de certa forma causar restrição à liberdade decisória de agentes públicos, a proteção constitucional observa finalidade mais elevada: a de proteger a mãe e a criança. O custo social do não reconhecimento de tais direitos, uma vez em jogo valores os quais a Constituição confere especial proteção, é consideravelmente maior que a restrição à prerrogativa de nomear e exonerar dos gestores públicos. 17. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assegura os direitos às trabalhadoras gestantes ocupantes de cargos comissionados ou contratadas temporariamente, conforme demonstram os precedentes, impondo-se a sua observância para a inferência de que as garantias constitucionais de proteção à gestante e à criança devem prevalecer sob os efeitos da natureza de quaisquer vínculos com a Administração Pública. 18. Ex positis, conheço do recurso extraordinário e a ele nego provimento. 19. Em sede de repercussão geral, a tese jurídica fica assim assentada: A trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença- maternidade e à estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico aplicável, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado, nos termos dos arts. 7º, XVIII; 37, II; e 39, § 3º; da Constituição Federal, e 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 34. A partir da leitura da Ementa supratranscrita, resta clara a posição do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição Federal, valorizando a opção constitucional pela máxima proteção da maternidade e da infância, como direitos sociais expressamente trazidos pelo art. 6º, da CF/198816. 35. Como assentado pelo STF no leading case ora analisado, "o direito à licença- maternidade tem por razão o reconhecimento das dificuldades fisiológicas e sociais enfrentadas pelas mulheres durante o período do puerpério, considerando as circunstancias pós-parto, como a recuperação físico-psíquica da mãe, além da importância da amamentação nos primeiros meses de vida da criança". 36. Para tanto, o Texto Maior assegura à trabalhadora gestante a licença-maternidade de 120 dias (art. 7º XVIIII, CF/1988), além de garantir a estabilidade provisória desde a ciência da gravidez até cinco meses após o nascimento da criança, prazo este vigente até que uma lei complementar disciplinasse definitivamente a matéria (art. 10, II, b , ADC T). 37. A licença-maternidade e a estabilidade provisória têm por objetivo principal a proteção da primeira infância e dos direitos fundamentais das mulheres mães, tanto gestantes quanto adotantes. Essa é a razão, pautada no direito à igualdade, de se estender os direitos sociais à licença-maternidade e à estabilidade no emprego também às servidoras ocupantes de cargos em comissão e às trabalhadoras contratadas temporariamente. 38. Sob a perspectiva do princípio da isonomia, na medida em que a Constituição Federal prevê essas proteções às trabalhadoras em geral, não há que se falar em diferenciação entre modalidades contratuais de servidoras públicas gestantes. Vale dizer, o reconhecimento das servidoras ocupantes de cargos em comissão ou em trabalhos temporários, no âmbito da concessão da licença-maternidade e da estabilidade provisória, tem por finalidade prestigiar o direito à igualdade material. 39. Nas palavras do STF, "a garantia emanada da norma constitucional em análise apresenta-se de maneira genérica e incondicional, atendendo-se, por corolário, o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, assegurando não apenas o emprego à trabalhadora gestante, mas uma gravidez protegida e digna ao nascituro. Pensar de modo diverso seria admitir que a servidora contratada a título precário jamais contaria com tranquilidade e segurança para adentrar na fase da maternidade. Estaria, essa trabalhadora, a mercê do desejo unilateral do patrão, que, em desrespeito à legislação em vigor e à dignidade da trabalhadora, poderia dispensá-la, ainda que constatado e confirmado o período gestacional". 40. Essa decisão, como é certo, insere-se na crescente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal voltada à proteção da maternidade e da infância. Com efeito, a Suprema Corte tem construído um caminho jurisprudencial no sentido de reconhecer a extensão da licença-maternidade ao pai, genitor monoparental, servidor público (RE 1348854, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgamento em 12/05/2022, publicado em 24/10/2022); de considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, prorrogando-se em todo o período os benefícios, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, § 2º, da CLT, e no art. 93, § 3º, do Decreto n.º 3.048/99 (ADI 6327, Relator: Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgamento em 24-10-2022, publicação em 07/11/2022); bem como de fixar que "os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações" e "em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada" (RE 778889, Relator: Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgamento em 10/03/2016, publicado em 01/08/2016 e, em sentido semelhante, a ADI 6603, Relatora: Ministra Rosa Weber, julgamento em 14/09/2022, publicação em 29/09/2022). Ademais, conforme salientou a NOTA n. 00286/2024/PGU/AGU17, em relação aos contratos trabalhistas na seara privada, o Tribunal Superior do Trabalho já havia editado a Súmula 244, pacificando o entendimento de que "a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado". 41. Além disso, a Suprema Corte fixou a tese segundo a qual "as contribuições ao salário- educação, SAT/RAT, SESI/SENAI/SESC/SENAC/SEBRAE não incidem sobre o salário- maternidade" (ARE n. 1344834 AgR, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Relator para o Acórdão: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 09/05/2022, Publicado em 26/05/2022). 42. Mais recentemente, ao julgar a ADO 20, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a omissão inconstitucional relativamente à edição da lei regulamentadora da licença- paternidade prevista no art. 7º, XIX, da Constituição Federal, concedendo ao Congresso Nacional o prazo de 18 (dezoito) meses para saná-la. 43. A Administração Pública não se queda inerte diante da evolução jurisprudencial. Por exemplo, ainda em 2016, a Advocacia-Geral da União elaborou e submeteu ao Presidente da República o Parecer n. 003/2016/CGU/AGU (Parecer n. GMF - 01), nos termos dos artigos 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 1993, o qual vinculou toda a Administração Pública federal à tese fixada no Recurso Extraordinário nº 778.889/PE, segundo a qual "os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada". RAZÕES PARA A INCORPORAÇÃO DO ENTENDIMENTO: O NECESSÁRIO RECONHECIMENTO DE DIREITOS E A CULTURA DE REDUÇÃO DE LITIGIOSIDADE, ESPECIALMENTE ANTE A FORMAÇÃO DE PRECEDENTES QUALIFICADOS 44. Em lapidar posicionamento, o Parecer nº GQ - 96 demonstrou a importância da Administração Pública em dar relevo ao interesse público primário e, nesse mister, cresce de importância a função institucional da Advocacia- Geral da União em reconhecer os direitos assegurados constitucionalmente, sobretudo quando a controvérsia já se encontra pacificada na Suprema Corte. Transcreve-se trecho do mencionado parecer vinculante, que, apesar de ter sido publicado em 11 de janeiro de 1996, permanece contemporâneo à proposta deste parecer. Vejamos: Ao criar, na Lei Maior, a Advocacia-Geral da União, não no capítulo destinado ao Poder Executivo, mas no capítulo intitulado "Das Funções Essenciais à Justiça", após o disciplinamento dos três Poderes do Estado, e ao determinar que lei complementar dispusesse sobre sua organização e funcionamento, o constituinte de 1987-1988, deu-lhe, sem dúvida alguma, status especial. É Instituição à qual cabe, além de outras funções, atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Nessa função, vela pelo interesse público que, em resumo, é o bem público, finalidade e razão de ser da sociedade política. E a Advocacia-Geral da União nasceu como Instituição forte, essencial à Justiça, aqui entendida na sua acepção ampla. Sua atuação, nas atividades de consultoria e assessoramento do Poder Executivo, sobretudo pelo seu mais alto Órgão, o Advogado-Geral, visa a possibilitar a juridicidade plena do Poder Executivo na observância da legalidade, da legitimidade e da licitude, ou seja da conformidade dos atos da Administração com o sistema jurídico vigente e com os princípios morais, obedecendo, pois, ao anseio geral, que deseja, sem dúvida alguma, seja a atividade administrativa pautada pelo Direito e pelos princípios morais. Ao decidir questões surgidas nas suas relações com o particular (contribuinte), a Administração não deve agir com parcialidade, não deve ter em vista o seu interesse (o chamado interesse público secundário), mas deve visar ao interesse público primário, que se confunde com o bem público e que, em resumo, exige seja respeitado o direito de cada um. À Advocacia-Geral da União, cabe fixar a exata interpretação das normas jurídicas para que seja alcançado o ideal de justiça almejado por todos. 45. Além disso, a decisão fixada no caso sob análise constitui precedente qualificado. Como afirma Daniel Mitidiero, "os precedentes decorrem da interpretação do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça empreendida pelo colegiado de forma unânime ou por maioria a respeito de determinada questão controvertida"18. 46. Já no que diz respeito ao procedimento, o Ministro Luiz Fux afirma que "o rito dos precedentes qualificados tem o condão de conferir transparência, previsibilidade e razoável duração aos processos, ao mesmo tempo em que confere mais racionalidade e isonomia ao sistema processual, com a inibição de decisões múltiplas sobre a mesma temática"19. Em sentido semelhante, Marcelo Marchiori destaca que "com esse procedimento de formação dos precedentes qualificados, as disposições do Código de Processo Civil se voltam integralmente para a resolução do problema apresentado ao Judiciário e não somente para a questão pontual do litigante, principalmente em relação a processos que veiculem matéria jurídica repetitiva"20. 47. Portanto, no tema trazido à análise desta Consultoria-Geral da União, deve-se levar em consideração que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 542 da Repercussão Geral, terá inegáveis efeitos sobre o agir da União, ainda que em juízo. Isso porque, como afirmam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, referindo-se à sistemática dos recursos repetitivos, "as razões oriundas do julgamento servem tendencialmente como precedente e, nessa linha, devem irradiar seus efeitos para todas as questões idênticas ou semelhantes"21. 48. Além disso, como bem salientado pela Procuradora Nacional da União de Servidores Públicos e Militares da Procuradoria-Geral da União (PNSM/PGU) na NOTA JURÍDICA n. 00818/2024/PGU/AGU, a formação dos precedentes qualificados possibilita prever o resultado de processos judiciais, consequentemente, pautar racionalmente a conduta do Poder Público. Confira-se, por oportuno, extrato da referida Nota Jurídica: Diante do cenário de formação do precedente vinculante, é possível prever o resultado do processo judicial e com isso a possibilidade de pautar a conduta do Poder Público, dentro ou fora do cenário judicial. Em relação ao cenário judicial, a AGU já autoriza o reconhecimento da procedência do pedido, com fundamento na Portaria n. 487/2016. Mas em relação à conduta fora do processo judicial? É esse ponto que está sendo objeto de atenção da Consultoria Geral da União. Considerando que os precedentes judiciais possuem a missão de solução da controvérsia para além do processo, especialmente, no que tange à prevenção de litígios, uma vez que eles integram o ordenamento jurídico brasileiro na reconstrução das regras e criação das normas jurídicas que definem, dentre as interpretações jurídicas possíveis, a que deve ser seguida por todos, seja na relação entre indivíduos, seja na relação Estado e indivíduos, não podem ser desconsiderados na seara administrativa. 49. A PNSM/PGU também ressalta que a incorporação do Tema 542 à atuação administrativa por meio deste instrumento contribui para alcançar os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável e a Agenda 2030 da ONU, o que corrobora a relevância da medida. Eis, neste ponto, o teor da mencionada Nota Jurídica: