DOU 13/04/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

TEXTO OFICIAL · ÍNTEGRA

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sentido de que o exame da juridicidade do ato por parte da PGFN tornaria a transação mais burocrática, uma vez que não se trata de argumento de índole jurídica, a escapar, portanto, da cognoscibilidade ordinária desta Consultoria-Geral.

1. O argumento de que a administração fazendária teria precedência constitucional sobre os demais setores administrativos também não carece de maiores digressões jurídico-intelectuais. É que,
   primo ictu oculi,não guarda relação de pertinência com as competências próprias do órgão ou da PGNF, nem tampouco com a possibilidade de a administração tributária eventualmente sublimar ou desapossar as competências legais de outros órgãos. A própria norma constitucional invocada declara expressamente que a referida precedência ocorrerá sempre "dentro de suas áreas de competência e jurisdição", de maneira que dela não é possível extrair os efeitos jurídicos pretendidos pela Receita.

2. E essa precedência refere-se, principalmente, à destinação de instrumentos e recursos que permitam o pleno e desembaraçado exercício do mister de arrecadar tributos, visando ao adequado funcionamento da máquina pública.

3. Não fosse isso suficiente, trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, dependente de lei, portanto, para atribuir à norma o potencial de produzir todos os efeitos que dela se espera.

4. No que concerne à representação, o mais expressivo debate a respeito do tema, sabe-se que ela é o fenômeno jurídico pelo qual determinada pessoa está autorizada a criar, modificar ou extinguir direitos da titularidade de outra, podendo resultar da lei ou da vontade das partes.

5. A representação judicial e extrajudicial da União pela AGU é ex lege e ex constituitionis . O art. 131 da Carta é explícito:

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

1. Previsão do mesmo quilate inaugura o texto da Lei Complementar n. 73/1993:

Art. 1º - A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e extrajudicialmente.

1. Como se observa, a representação ou presentação (o debate acerca de tratar-se de um ou de outro é impertinente para a resolução da controvérsia) judicial e extrajudicial da União pela AGU e seus respectivos membros dimana imediatamente da própria Lex Fundamentalis (CF, art. 131). Dessa forma, para nós, não existe no mundo jurídico ato normativo abaixo da Constituição hábil a atribuir a outro órgão ou suprimir a tarefa de representar a União, quando, de fato, se esteja diante de hipótese que lhe dê ensejo.

2. Ademais, ainda na nossa visão, o legislador não fez qualquer ressalva ou distinção acerca do alcance dessa representação. Desse modo, no que concerne a quem detém a atribuição para representar extrajudicialmente a União, incide o axioma ubi lex non distinguir nec nos distinguere debemus, isto é, onde a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo. Isso faz com que seja

juridicamente impróprio o argumento de que a atribuição ordinária de uma tarefa a determinado órgão tivesse a força de suprimir ou mitigar o mandamento constitucional. Houvesse norma nesse sentido, haveria incompatibilidade material entre ela e a Carta.

1. A mesma compreensão é compartilhada pelo Advogado-Geral da União na Orientação Normativa n. 28, de 9 de abril de 2009:

A COMPETÊNCIA PARA REPRESENTAR JUDICIAL E EXTRAJUDICIALMENTE A UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS, BEM COMO PARA EXERCER AS ATIVIDADES DE CONSULTORIA E ASSESSORAMENTO JURÍDICO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL, É EXCLUSIVA DOS MEMBROS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E DE SEUS ÓRGÃOS VINCULADOS.

1. Já dispunha dessa maneira o Parecer no GQ - 163, aprovado pelo Presidente da República: III - A REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DA UNIÃO REPRESENTAÇÃO INSTITUCIONAL - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA AGU
2. A representação judicial e extrajudicial da União é tão importante que o constituinte de 1987-1988 a erigiu em matéria constitucional, criando, na Carta atual, uma instituição destinada a esta relevante função. Dispõe a Constituição Federal: "Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. [...]

3. A representação judicial e extrajudicial da União, diz a Carta no art. 131, caput, compete à Advocacia-Geral da União - AGU. A Constituição não prevê qualquer exceção. Em nenhum de seus artigos - nem expressa nem implicitamente - se encontra permissão para que outra Instituição ou mesmo alguma autoridade possa representar judicial e extrajudicialmente a União. Logo, só a Advocacia-Geral da União tem competência para a representação judicial e extrajudicial da União Esta competência é, conseqüentemente, exclusiva, quer dizer, própria da Advocacia-Geral da União, é peculiar à Instituição, com exclusão de qualquer outra instituição, de qualquer outro órgão, de qualquer autoridade que não integre a AGU.

4. A respeito do tema, há de se enfatizar a existência de dois pareceres de caráter vinculante, isto é, aprovados pelo Presidente da República nos termos do art. 40, §1º, da LC n. 73/1993, editados mais recentemente. O Primeiro deles é o Parecer JT-04, do qual destaco a excerto da ementa segundo a qual a representação extrajudicial da União "é exercida pela Advocacia-Geral da União, com exclusividade, quando se relacionar com a defesa dos interesses da União ou de seus órgãos perante as esferas extrajudiciais". Do seu corpo, impender trasladar os seguintes excertos, ad litteris et verbis:

5. A questão da representação extrajudicial da União já foi objeto de manifestação desta Consultoria-Geral da União. Trazem-se excertos da Nota no AGU/MS 17/2004 por fornecerem substrato suficiente para clarificar a questão, in verbis:

6. Agora, os autos me são encaminhados novamente para um exame mais aprofundado da expressão "representação extrajudicial da União", com o intuito de se definir sua abrangência em relação às atribuições da Advocacia-Geral da União. [...]
7. Outrossim, reitere-se o teor das conclusões já aprovadas quando da análise da nota precedente, no que importa para o estudo presente :- cabe à Advocacia-Geral da União a representação judicial e extrajudicial da União, bem como as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos do Poder Executivo;

• as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos desenvolvidas pela AGU se destinam apenas ao Poder Executivo;
• a representação extrajudicial de todos os Poderes da União é feita pela AGU, assim como a judicial. 6. Repita-se também o que se extrai da doutrina acerca do significado semântico da expressão "representação extrajudicial", conforme já assentado na nota anterior: 6. Resta ainda definir o que vem a ser a representação extrajudicial da União. Para De Plácido e Silva, representação "é a instituição, de que se derivam poderes, que investem uma determinada pessoa de autoridade para praticar certos atos ou exercer certas funções, em nome de alguém ou em alguma coisa"10, enquanto extrajudicial "é locução empregada para designar os atos, que se fazem ou se processam fora do juízo, isto é, sem a presidência do juiz... indica o mandato que é dado e passado para negócios ordinários, fora da ação judicial"11. 7. Para os advogados públicos, o mandato para atuar extrajudicialmente em nome da pessoa jurídica de direito público lhes é outorgado pela lei, no caso, a própria Constituição. Não obstante, não há que se confundir a representação extrajudicial da União com a sua representação legal e política, as quais são exercidas, dentro de suas competências, pelo Presidente da República e Ministros de Estado, pelo Procurador-Geral da República, pelos Presidentes dos Tribunais da União e dos Conselhos de Justiça, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, e pelo Presidente do Tribunal de Contas da União, ou por quem vier a recebê-las por delegação destes, nos termos da lei. 8. Destarte, não se compreende como atribuição exclusiva da AGU definida no artigo 131 da Carta de 1988 a representação legal e política da União, as quais competem aos chefes de Poder e seus auxiliares, representados, no âmbito do Poder Executivo, pelos Ministros de Estado (CF, artigo 76). Lembre-se, todavia, que o Advogado-Geral da União também é Ministro de Estado (Lei nº 10.683/2003, artigo 25, parágrafo único), ou seja, possui representação legal e política da União em relação às atividades de administração dos órgãos e serviços da própria AGU. 9. Assim, quando da assinatura de contratos, acordos, convênios e termos, ou quando da participação em assembléias por exemplo, em que as Casas do Legislativo, a Corte de Contas, os Tribunais, a Presidência da República, os Ministérios e seus órgãos representem, dentro de suas competências legais, a União, não se faz necessária a ação exclusiva da Advocacia- Geral da União, cuja atuação, nesses casos, em verdade, especificamente em relação ao Poder Executivo, precede à formalização desses atos, pois se direciona à prévia consultoria jurídica do administrador público a ser feita pelo respectivo órgão jurídico responsável, o que se aplica também aos Poderes Legislativo e Judiciário, dotados de órgãos próprios para a realização desse fim. Como visto, esses atos somente precisam ser da competência da AGU, em caráter excepcional, quando digam respeito à administração da própria AGU ou dos serviços jurídicos da União em sentido amplo, ou quando lhe tenham sido delegados. 10. Logo, via de regra, as funções reservadas com exclusividade à Advocacia-Geral da União pela Constituição quanto à representação extrajudicial da União se limitam, até por sua finalidade institucional, apenas às questões jurídicas relacionadas à administração pública federal, não incluindo as atividades de administração ordinária afetas a cada Poder, Ministério ou órgão em sua área de atuação legal.12 (grifou-se) 32. Para complementar a análise, traz-se trecho do Despacho do Consultor-Geral da União no 204/2005 que aprovou a Nota suso transcrita, et litteris: 5. [...] Assim, independentemente de possuírem ou não personalidade jurídica própria que os habilite a irem a juízo, os diversos órgãos ou entidades dos diferentes poderes podem relacionar-se mutuamente e diretamente nos limites da sua competência administrativa e através de seus representantes legais, devendo estes responderem pelos encargos respectivos e comprometerem-se com as conseqüências correspondentes. Por tal razão, tais órgãos ou entidades têm agentes que exercem representação extrajudicial perante outros, embora essa não seja a representação extrajudicial da União a qual só se revelará quando a União, como entidade e independentemente dos seus órgãos e instituições - ou perante terceiros

particulares ou perante Estados, Municípios e o Distrito Federal, ou tribunais administrativos ou organismos respectivos e até mesmo perante organismos públicos ou privados ou assembléias e conselhos públicos ou privados de que participe com capital ou interesse - tenha de se fazer presente ou manifestar a sua vontade como Estado nacional ou como Federação fora dos juízos do Poder Judiciário. [...] 7. Para tanto, parece possível assentar que a atuação extrajudicial da União pela AGU não prescinde da prévia atuação dos representantes legais dos diferentes órgãos ou instituições dos três Poderes, dentro das suas respectivas atribuições e competências enquanto órgãos públicos. 8. Assim, porque, repita-se, o dirigente de instituição ou órgão integrante da Administração dos três Poderes da União tem, legalmente a representação respectiva no âmbito de sua atribuição e competência sem prejuízo da posterior representação judicial e extrajudicial da União pela Advocacia-Geral da União quando for o caso. Daí a peculiaridade de que, entre uns e outros ou entre administração direta dos Poderes e indireta, a relação é entre órgãos representados por seus representantes legais, só surgindo espaço para a representação extrajudicial da União (pela AGU) quando a pessoa jurídica de direito público tiver de manifestar-se como tal. Enquanto pendentes diligências, ou instrução de processo administrativo, atua a Administração assim entendidos os órgãos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário como estabelece o art. 1º e § 1º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Aliás, essa lei, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal lança evidente esclarecimento sobre o assunto, de modo a deixar patente que são os respectivos órgãos ou administração própria por seus diretores que imediatamente defendem os respectivos interesses, pedindo o assessoramento jurídico (se do Poder Executivo) à AGU, quando verificada a hipótese de comprometimento da União ou entidade Autárquica como tal. 9. Parece certo, portanto, que a representação extrajudicial da União (tal como prevista nos arts. 131 da Constituição e 1º L. C. 73/93) não compreende a representação legal de órgãos ou entidades que se vejam envolvidos em processo administrativo para o que contam com seus próprios assessores técnicos ou o assessoramento jurídico das Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou Núcleos de Assessoramento Jurídico para o Executivo, ou assessores jurídicos junto aos órgãos do Legislativo e Judiciário. A representação extrajudicial da União, pela AGU, fica reservada para a defesa dos interesses dela ou de seus órgãos perante Tribunais (Tribunal de Contas, por exemplo) ou Conselhos de contencioso administrativo ou quando o interesse de parte é da União não do órgão.13 (grifou-se) 33. De todo o exposto verifica-se que a Advocacia-Geral da União é representante extrajudicial da União. Entretanto, esta representação pode não ser exercida de forma exclusiva e, dependendo da situação em concreto, pode até mesmo não ser necessária, podendo ser exercida nestas situações diretamente por agentes públicos titulares dos seus respectivos órgãos ou que detenham poderes delegados para tanto. 34. Todavia, para firmar termo de compromisso de ajustamento de conduta, uma vez que o objetivo deste instrumento é evitar demanda judicial ou, caso já proposta, por termo a contenta judicial e que, como dito, implicará em um gravame para a União, faz-se necessário que haja a intervenção da Advocacia-Geral da União, concomitantemente com o agente público titular do órgão compromissário, para que sejam antevistas todas as implicações e repercussões que a assinatura do referido instrumento implicará.

1. Esse opinativo assevera, em certo ponto, que a "representação pode não ser exercida de forma exclusiva e, dependendo da situação em concreto, pode até mesmo não ser necessária, podendo ser exercida nestas situações diretamente por agentes públicos titulares dos seus respectivos órgãos", em aparente contradição com o que está consignado na própria ementa do opinativo. No entanto, consoante transparece do corpo do texto, o que não se reveste de exclusividade é a representação legal (não judicial ou extrajudicial) dos órgãos, permitindo-se aos gestores "assinatura de contratos, acordos, convênios e