DOU 13/04/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

TEXTO OFICIAL · ÍNTEGRA

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termos, ou quando da participação em assembléias", sendo atuação da AGU necessária, "em caráter excepcional, quando digam respeito à administração da própria AGU ou dos serviços jurídicos da União em sentido amplo, ou quando lhe tenham sido delegados". Assim, reza o texto que "as funções reservadas com exclusividade à Advocacia-Geral da União pela Constituição quanto à representação extrajudicial da União se limitam, até por sua finalidade institucional, apenas às questões jurídicas relacionadas à administração pública federal, não incluindo as atividades de administração ordinária".

1. Por isso, a representação extrajudicial propriamente dita, nos termos previstos na Lex Fundamentalis e na LC n. 73/93, é exclusiva. Sem embargo, a despeito dessa característica, não há que se falar em representação extrajudicial no desempenho das funções ordinárias pelos órgãos do Executivo. Não por ser essa espécie de representação dispersa e fluida entre outros órgãos e carreiras, mas simplesmente por tratar-se de fenômeno jurídico diverso daquele concebido pela Constituição Federal.

2. Trazendo algumas alterações no parecer antecedente (ambos se referiam à celebração de TAC), calha trazer à colação, por absoluta pertinência, os contornos jurídicos da representação extrajudicial da União desenhados no Parecer nº 00076/2021/DECOR/CGU/AGU, de 18 de dezembro de 2021 e no respectivo Despacho nº 0003/2022/DECOR/CGU/AGU, de 05 de janeiro de 2022, tornados vinculantes após a chancela presidencial. Consta do despacho de aprovação do parecer, ad litteris et verbis:

Esta premissa - competência constitucional de representação (jurídica), em juízo e extrajudicialmente, da Administração (Art. 131), determina em regra a desnecessidade de subscrição de termos de ajustamento de conduta por membros da Advocacia-Geral da União, ou de seus órgãos vinculados, nas hipóteses em que o instrumento se perfectibiliza na esfera estritamente administrativa, ou seja, nos casos em que a Administração Pública se faz presentar diretamente pelas autoridades administrativas responsáveis no âmbito dos órgãos ou entidades competentes, não havendo, nessas hipóteses, a obrigatoriedade de firma pelos membros da AGU, ou de seus órgãos vinculados, porém, também nesses casos, como já consignado, o parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, e o art. 10 do Decreto nº 9.830, de 2019, impõem o prévio exame jurídico acerca da legalidade do termo e a autorização para sua celebração pelo Advogado-Geral da União, observadas as delegações e subdelegações em vigor. 15. Confirma-se, pois, a vigência do Parecer JT-04, uma vez que seus fundamentos e conclusões, a despeito de anteriores à edição do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, e do art. 10 do Decreto nº 9.830, de 2019, estão em sintonia com estas disposições, cumprindo apenas aclarar e delimitar que a intervenção ou intercessão da AGU, ou de seus órgãos vinculados, nos termos de ajustamento de conduta não enseja necessariamente a subscrição ou firma do instrumento pelos membros competentes em todos os casos, observadas as delegações em vigor, uma vez que tal medida se faz necessária tão somente nas hipóteses em que a AGU atua na condição de representante jurídica em defesa dos interesses do órgão ou entidade e em foro judicial ou extrajudicial. 16. Por fim, resta confirmar e corroborar os termos e fundamentos do Parecer nº 55/2020/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho nº 396/2020/DECOR/CGU/AGU, e pelos Despachos subsequentes das autoridades superiores da CGU/AGU (seqs. 14 a 18 do NUP 33910.026773/2019-21), parafraseando nos parágrafos subsequentes algumas das considerações e conclusões lançadas, que se relacionam com o objeto destes autos. [...] 19. Evidentemente, porém, a intercessão da Advocacia-Geral da União, inclusive mediante assinatura dos termos de ajustamento de conduta, limita-se à promoção da representação (jurídica) da Administração no foro judicial ou extrajudicial, e a questões relacionadas à legalidade da celebração do termo de ajustamento de conduta, em

estrito respeito às competências que lhe são atribuídas pelo art. 131 da Constituição Federal, e considerando que o próprio parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, determina que "manifestação sobre a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas em termo de ajustamento de conduta deve ser prestada pelo órgão administrativo competente.

1. Destarte, sem a pretensão de exaurir as hipóteses de representação extrajudicial, tem-se certo que ela ocorrerá nas situações em que seja necessária a participação de um profissional do direito em foro estranho ao Poder Judiciário, como ocorre, por exemplo, na atuação perante os tribunais arbitrais, bem como nas hipóteses em que seja necessária a manifestação de vontade do ente perante tribunais administrativos não integrantes do Poder Executivo Federal, como nos processos em curso perante o Tribunal de Contas da União.

2. Sob essa perspectiva, com todas as vênias, nem a posição da Receita, nem a da PGFN, nos estritos termos em que foram apresentadas, parecem revestir-se de juridicidade.

3. A da RFB, como já dissemos, não prospera porque não faz o legislador qualquer distinção quanto à abrangência da representação extrajudicial da União. É dizer, se houver hipótese, de fato, a ensejar a representação extrajudicial da União, ela somente pode ser exercitada pela AGU. E a da PGFN, por seu turno, ao menos quanto ao argumento de que a atividade de análise jurídica das transações dimanaria da sua exclusividade na representação judicial da União, não convence, pois a realização da transação tributária não é instituto que dê azo à modalidade de representação prevista na Lei Maior e na Lei Complementar n.73/1993.

4. Aliás, é bom que se diga, fosse essa a hipótese (de representação extrajudicial), à PGFN não incumbiria somente realizar o exame de legalidade precedente à efetivação do ato. Teria ela que assumir a condição de autoridade competente para a sua própria produção. A prevalecer essa posição, a RFB, somente por delegação formal e específica, poderia realizar a transação. E, pelo que emerge dos autos, nem mesmo é isso que alega a PGFN, cuja compreensão simplesmente caminha no sentido de que lhe incumbe a análise de legalidade do ato a ser praticado.

5. Se se tratasse de representação extrajudicial, inclusive, haveria vício nos textos dos arts. 10-A e 13 da Lei n. 13.988/2020, cuja constitucionalidade se presume. O primeiro autoriza que a transação na cobrança de créditos tributários em contencioso administrativo fiscal seja proposta pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil. O segundo, por sua vez, estabelece a competência do Secretário Especial da Receita Federal do Brasil, quanto aos créditos em contencioso administrativo fiscal, assinar o termo de transação realizado de forma individual, desde que, obviamente, ainda não inscritos em dívida ativa.

6. Mas prossigamos na análise do tema. Outra questão correlata e pertinente refere-se à melhor exegese do art. 10-A, in fine, é dizer, a expressão "observada a Lei Complementar n, 73, de 10 de fevereiro de 1993". Repise-se que a PGFN extraiu da parte final desse dispositivo a sua competência para o exame da legalidade da transação, por duas perspectivas, a da representação extrajudicial, a qual esse opinativo já afastou, e aquela talhada no inciso IV, do art. 12, relativa a sua inata atribuição para realizar a consultoria jurídica e assessoramento jurídico da pasta, que será analisada com mais vagar nas linhas que se seguem. A RFB, por seu turno, compreende que a referência normativa "deve ser interpretada no

sentido da impossibilidade de a RFB celebrar transação de créditos que sejam objeto de acordo, compromisso ou transação celebrados pela AGU com base na Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997".

1. Tratando inicialmente da interpretação da RFB, novamente com o devido respeito, compreendemos que ela divorcia das regras elementares da hermenêutica jurídica. Pretendesse a norma fazer alusão à Lei n. 9469/1997 e não ao conteúdo normativo imediatamente relacionado à própria LC n. 73/1993, o faria direta e objetivamente, não de maneira obscura e indireta. Afinal, consoante cediço, verba cum effectu sunt accipienda, é dizer, a lei não contém palavras inúteis.

2. Ao declarar o art. 10-A da Lei 13988/2020 a necessidade de observância da Lei Complementar 73/1993 em dispositivo no qual se passou a autorizar à Receita a realizar a transação tributária, está o comando normativo atraindo a incidência imediata justamente dos dispositivos da Lei Complementar que aludem à celebração de acordos, por absoluta pertinência ao tema. É que, por mais posições que existam acerca da natureza jurídica da transação tributária, é certo que ela se caracteriza como um acordo no qual ocorrem, inclusive, mesmo que em obediência aos parâmetros da lei, concessões recíprocas.

3. E, voltando os olhos para o incido IV do art. 12 da Lei Complementar n. 73/1993, observa-se que compete à PGFN, especialmente (essa é a expressão literal da norma), examinar previamente a legalidade dos contratos, acordos, ajustes e convênios que interessem ao Ministério da Fazenda.

4. Em sendo assim, não há espaço exegético para afastar a compreensão de que a transação, mesmo se se fecharmos os olhos para a parcela da doutrina que lhe atribui natureza jurídica contratual, amolda-se ao menos aos termos "acordos" e "ajustes", gramaticalmente pospostos à expressão contratos na legislação de regência. Revisitemos o texto:

Art. 12 - À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão administrativamente subordinado ao titular do Ministério da Fazenda, compete especialmente: [...] IV - examinar previamente a legalidade dos contratos, acordos, ajustes e convênios que interessem ao Ministério da Fazenda, inclusive os referentes à dívida pública externa, e promover a respectiva rescisão por via administrativa ou judicial;

1. Explico. Acordos e ajustes (some-se a eles as avenças) são usualmente utilizados como sinônimos de contratos. Entretanto, se a própria lei - na qual não se contém palavras inúteis - se vale de todas essas expressões simultaneamente e no mesmo dispositivo (a norma estabelece como objetos do exame de legalidade os contratos, acordos e ajustes), isso estabelece, na nossa compreensão, uma gradação de amplitude, significando que, mesmo fenômenos jurídicos que não coincidam exatamente com os contratos (como os acordos ou ajustes), mas que com ele apresentem algum grau de parecença, devem ser submetidos ao exame de legalidade.

2. Dessa maneira, caracterizando-se ou não como um contrato (e a respeito disso já vimos que a doutrina diverge), o fato é que o seu amoldamento mínimo como acordo ou ajuste faz com que incida compulsoriamente o regramento referenciado na LC n. 73/1993.

3. A propósito, Anis Kfouri Jr (2018), com o qual concordamos, esclarece que a transação

"consiste em acordo entre sujeito passivo e ativo, visando a extinção do crédito tributário, por meio de concessões mútuas, estando previsto no art. 171 do CTN".

1. A despeito da compreensão do doutrinador, é o próprio direito positivo que confere a alcunha de acordo à transação tributária, e o faz em mais de uma ocasião. A Lei n. 13.988/2020, no inciso I do § 1º do art. 19 afirma que o sujeito passivo que aderir à transação deverá "requerer a homologação judicial do acordo", para fins do disposto incisos II e III do caput do art. 515 do CPC. O mesmo diploma repete a fórmula no art. 26, ao dispor que "a proposta de transação poderá ser condicionada ao compromisso do contribuinte ou do responsável de requerer a homologação judicial do acordo".

2. Em sendo assim, se a norma especial a respeito da transação tributária a denominou de acordo, mesmo que parcela da doutrina possa vir a divergir a respeito da natureza jurídica do instituto, consoante já assinalado nas linhas antecedentes, não existe espaço para o intérprete validamente afastar o regramento talhado na LC n. 73/1993, no sentido de que incumbe à PGFN examinar previamente a legalidade dos "contratos, acordos, ajustes".

3. Não fosse isso suficiente, se qualquer contrato, acordo ou ajuste, nos termos da lei, reclama a atuação preventiva da PGFN no exame de legalidade da avença, a fortiori ratione, na transação, a qual se caracteriza pela reciprocidade de concessões entre Estado e contribuinte, não há como apartar a necessidade de atuação do órgão jurídico.

4. A ratio essendi da norma habita na proteção ao Estado e ao erário, exigindo-se que, nessas situações, a prática do ato seja precedida de indescartável exame de legalidade, para evitar que o gestor disponha indevidamente daquilo que não lhe pertence.

5. Resta induvidoso, por via de consequência, que a efetivação da transação tributária operada pela RFB deve ser precedida exame de legalidade por parte da PGNF, por força dos arts. 10-A e 13 da Lei n. 13.988/2020, combinados com o inciso IV do art. 12 da LC 73/1993 e com o próprio art. 131 da Constituição da República, que confere à AGU a tarefa indeclinável de examinar preventivamente a legalidade dos atos do Executivo. A ausência submissão ao exame preventivo de juridicidade das transações tributárias, portanto, implica irremissível mácula aos comandos normativos em referência e constitui ato omissivo ilícito, colocando em risco erário.

6. E nem seria necessário dizer que essas conclusões, ao contrário do aventado, não resultam na usurpação das nobilíssimas funções da RFB, porque a análise de compatibilidade dos atos e contratos administrativos para com o ordenamento jurídico foi estabelecido pela Lex Major, no âmbito federal, como uma das missões precípuas da Advocacia- Geral da União. A instituição analisa cotidianamente múltiplos contratos celebrados pela Administração em um leque agigantado de áreas e matérias, como energia, saúde, patrimônio público, defesa, meio ambiente e tantas outras, sem que isso resulte na supressão das atribuições de outros órgãos ou carreiras. Trata-se, consoante já assinalado, de proteção constitucional conferida ao próprio Estado e ao patrimônio público.

7. Assim, em que pese discordemos da PGFN no ponto em que invoca a sua condição de representante extrajudicial da União para atuar no controle preventivo de legalidade das transações tributárias efetivadas pela Receita, não há como afastá-las, seguindo a boa-técnica, do controle plasmado