DOU 22/12/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

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ISSN 1677-7042 Seção 1 - Edição Extra Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. Este documento pode ser verificado no endereço eletrônico http://www.in.gov.br/autenticidade.html, pelo código 06022023122200009 9 Nº 243-C, sexta-feira, 22 de dezembro de 2023 III - A prática ou incitação de atos antidemocráticos pode ser interpretada como conduta passível de caracterização da conduta de "comportar-se de modo inidôneo", prevista no art. 155, inciso X, da Lei n. 14.133/21, como infração administrativa. IV - Encampada a intelecção do item "III", as pessoas físicas ou jurídicas que praticaram ou estimularam atos antidemocráticos, quando figurarem como licitantes ou contratadas no regime jurídico estabelecido pela Lei n. 14.133/21, estarão sujeitas à responsabilização administrativa, mediante a aplicação da penalidade de "declaração de inidoneidade para licitar ou contratar", prevista no inciso IV, do art. 156, da Nova Lei de Licitações. V - A aplicação da sanção de "declaração de inidoneidade para licitar ou contratar" deve observar o prazo prescricional quinquenal estabelecido no § 4º, do art. 158, da Lei n. 14.133/21. VI - A Administração Pública possui o prazo de 5 (cinco) anos, contados da ciência do fato, para instaurar o devido processo administrativo com o desiderato de apurá-lo. VII - A instauração do processo administrativo para a apuração do fato demarca a interrupção do lapso temporal prescricional quinquenal para a responsabilização do agente licitante ou contratado em razão da prática de infração administrativa, nos termos do art. 158, § 4º, da Lei n. 14.133/21. VIII - A aplicação da penalidade de "declaração de inidoneidade para licitar ou contratar" pressupõe a realização do devido processo legal, nos termos do disposto no art. 158 da Lei n. 14.133/21, com a devida oportunização ao interessado do exercício dos direitos ao "contraditório" e à "ampla defesa"; e sobretudo, a efetiva comprovação do desenvolvimento da conduta ilícita pelo administrado. IX - A aplicação da sanção de "declaração de inidoneidade para licitar ou contratar" não exclui a obrigação das pessoas físicas ou jurídicas responsáveis de ressarcir a Administração Pública dos prejuízos sofridos em decorrência de atos antidemocráticos, nos termos dispostos no art. 156, § 9º, da Lei n. 14.133/21. X - a prática ou instigação ao cometimento de atos antidemocráticos podem ser compreendidas como condutas passíveis de caracterizar a infração administrativa de "comportar-se de modo inidôneo", prevista no art. 47, inciso VI, da Lei n. 12.462/11, por parte do licitante submetido ao regime jurídico daquele diploma normativo. XI - A conduta de "comportar-se de modo inidôneo" é sancionada com a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, nos termos do art. 47, caput c/c inciso VI, da Lei n. 12.462/11, desde que comprovada mediante devido processo legal administrativo, com "contraditório" e "ampla defesa". XII - O prazo prescricional aplicável à pretensão de penalizar "comportamento inidôneo" desenvolvido pelo licitante submetido ao Regime Diferenciado de Contratações Administrativas é de cinco anos, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a conduta do agente. XIII - É competente para aplicar a sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, prevista no art. 47, caput, da Lei n. 12.462/11, a autoridade responsável pela celebração do contrato ou outra prevista em regimento, a depender do caso concreto. XIV - A aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública tem eficácia no âmbito do ente federativo em que foi aplicada e, na esfera federal, enseja o registro da penalidade do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF. XV - O reconhecimento da prática ou a instigação à realização de atos antidemocráticos por parte do contratado é passível de caracterizar interesse público hábil a ensejar a rescisão do contrato administrativo, nos termos dos arts. 78, inciso XII, da Lei n. 8.666/93; e 137, inciso VIII, da Lei n. 14.133/21. XVI - A rescisão contratual administrativa mencionada no item "XV" somente pode ser efetuada mediante a constatação das seguintes condições: a) a realização do devido processo legal administrativo, com a devida observância dos direitos ao contraditório e à ampla defesa do administrado contratado; b) efetiva comprovação da prática ou do fomento de atos antidemocráticos por parte do contratado; c) decisão administrativa explicitamente justificada declinando as razões de interesse público a ensejar a rescisão administrativa; d) o respeito aos direitos porventura adquiridos em decorrência do contrato administrativo; e e) avaliação da proporcionalidade das consequências práticas possíveis da rescisão da avença para a Administração Pública. XVII - A restrição do direito de pessoas físicas ou jurídicas de participar de licitações ou contratações com a Administração Pública é medida de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, porquanto a regra é justamente a ampla possibilidade de competição para negociar com o Estado. XVIII - A aplicação de medida ou sanção que venha a restringir ou impedir a participação de pessoas físicas ou jurídicas em licitações ou contratações públicas, caso não precedida da efetiva comprovação da conduta ilícita - no caso, a prática ou o incentivo à realização de atos antidemocráticos - poderá vir a configurar prática de desvio de finalidade. XIX - É possível, em processo administrativo sancionatório, a utilização da prova emprestada, licitamente produzida, oriunda de processo judicial, desde que sejam resguardados os direitos substantivos ao "contraditório" e à "ampla defesa" do interessado. XX - A atuação antidemocrática não se confunde com o regular exercício do direito à crítica decorrente do direito fundamental à "liberdade de expressão", consagrado no art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal. 7. O referido parecer enfrentou, pormenorizadamente, questões inovadoras surgidas a partir da Lei n. 14.133/2021, debruçando-se, de forma diligente, sobre aspectos doutrinários e jurisprudenciais que servem como norte para a aplicação do aludido diploma legislativo. Mais do que isso, a peça opinativa pode representar uma espécie de roteiro para a análise de questões paralelas ou semelhantes, como a que ora se enfrenta. 8. Dessa forma, quanto aos aspectos que envolvem a interpretação da Lei n. 14.133/2021 - os quais, por evidência, são os mesmos analisados no Parecer n. 00001/2023/CONSUNIÃO/CGU/AGU -, far-se-á menção aos fundamentos ali lançados. Também quanto a estes pontos, a sequência das observações segue o parâmetro estabelecido no mencionado Parecer, cujas conclusões já vinculam a Administração Pública federal, nos termos dos artigos 40 e 41 da Lei Complementar n. 73/1993. 9. Ainda em sede preambular, vale destacar a publicação da Portaria SEGES/MGI n. 720, de 15 de março de 2023, que "fixa o regime de transição de que trata o art. 191 da Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional"; da Portaria SEGES/MGI n. 1.769, de 25 de abril de 2023, que "dispõe sobre o regime de transição de que trata o art. 191 da Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional", bem como da Lei Complementar n. 198, de 28 de junho de 2023, que, dentre outras medidas, altera a Lei n. 14.133/2021. As diretrizes previstas nos referidos atos normativos devem ser levadas em consideração quando da instauração de procedimentos licitatórios e eventual prorrogação de contratos administrativos. III. Fundamentação III.I. Meio ambiente e contratações públicas 10. O artigo 225 da Constituição da República assegura, em uma perspectiva transgeracional, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O § 4º do referido dispositivo confere, inclusive, status de patrimônio nacional à Floresta Amazônica brasileira, à Mata Atlântica, à Serra do Mar, ao Pantanal Mato-Grossense e à Zona Costeira, exigindo que a sua utilização seja feita "na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais". 11. Ressaltando a relevância do meio ambiente na ordem jurídica, o Supremo Tribunal Federal[1], em consonância com a doutrina nacional e internacional, reconhece- lhe, desde há muito, o caráter de direito fundamental de terceira geração. Além disso, ao julgar o Tema n. 999 da Repercussão Geral[2], a Corte fixou tese no sentido de que "é imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental". No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal já declarou a relevância do princípio constitucional do desenvolvimento sustentável, nos seguintes termos: (...) A QUESTÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. (...) (ADI n. 3540 MC, Relator: Ministro Celso de Mello, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 01/09/2005, Publicação em 03/02/2006; grifou-se). 12. A proteção ao meio ambiente, dever de todos, é, reconhecidamente, necessária para viabilizar a vida e a dignidade humanas. 13. Tanto é assim que a tutela infraconstitucional do meio ambiente se faz em múltiplas frentes, orientada pelos princípios regentes do direito ambiental. Pode-se citar, exemplificativamente, a Lei n. 6.938/1981, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente; a Lei n. 9.985/2000, que institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza; a Lei n. 11.428/2006, que dispõe sobre a utilização e proteção da vegetação nativa da Mata Atlântica; a Lei n. 12.651/2012, que é o atual Código Florestal; a Lei n. 14.119/2021, que institui a Política Nacional de Pagamento por Serviços Ambientais; a Lei n. 12.305/2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos e a Lei n. 12.187/2009, que institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima. 14. Além disso, a atuação para a defesa do meio ambiente é de competência comum entre os entes federativos, que devem, nos termos do artigo 23, VI, da Constituição Federal, "proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas". 15. O cuidado com o referido bem jurídico tem assumido cada vez maior relevância no âmbito dos órgãos e instituições do Governo Federal, podendo-se mencionar, na Advocacia-Geral da União, por exemplo, a elaboração do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, pela Câmara Nacional de Sustentabilidade desta Consultoria- Geral da União, cuja 6ª Edição foi publicada em setembro de 2023, e a criação da Procuradoria Nacional de Defesa do Clima e do Meio Ambiente como órgão de assistência direta e imediata ao Advogado-Geral da União (cf. Decreto n. 11.328/2023). 16. Existe, ademais, um mandado constitucional de criminalização, de responsabilização administrativa e cível, contido no § 3º do artigo 225 da Constituição da República, que prevê que "as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados". 17. Assim, há, no âmbito do direito sancionador, por exemplo, a Lei n. 9.605/1998, que "dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dá outras providências", e o Decreto n. 6.514/2008, que "dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apuração destas infrações, e dá outras providências". 18. Apesar da inegável relevância da preservação do meio ambiente no ordenamento jurídico, é um evidente desafio para o Estado operacionalizar a sua defesa adequada. Exemplificativamente, tem-se que, em agosto de 2023, houve queda de 66% dos alertas de desmatamento na Amazônia[3], embora no Cerrado tenha ocorrido o oposto nos meses de janeiro a julho[4]. 19. Desse modo, à luz do arcabouço legal e constitucional sobre o meio ambiente, é possível afirmar que o cometimento de infrações que abalam o referido bem jurídico de forma especialmente grave é conduta que agride um valor essencial à Constituição Federal e cuja preservação é necessária para a manutenção da própria vida. 20. Há uma inegável relação entre o respeito ao meio ambiente e a preservação da democracia. Nesse sentido, por exemplo, o Supremo Tribunal Fe d e r a l realizou, recentemente o Colóquio Internacional sobre Justiça Climática e Democracia. Na ocasião, como se extrai do site da Corte, a Ministra Cármen Lúcia enfatizou serem os referidos valores indissociáveis. Confira-se: Consequências da destruição Em sua participação, a ministra Cármen Lúcia destacou que, na ilusão de achar que pode submeter tudo e todos ao seu poder, a humanidade sofre as consequências da destruição que promoveu contra o meio ambiente. "A natureza obriga, ela não conhece fronteiras, ela se impõe soberanamente. E é isto que estamos vendo: que a forma de viver de um povo influencia o presente e o futuro", disse. República ecológica Na sua avaliação, é preciso pensar e construir uma república ecológica planetária, na medida em que o mundo pertence a toda a humanidade, e as demandas para a construção de uma sociedade ecologicamente justa ultrapassam as fronteiras físicas[5]. 21. Além disso, houve a publicação, em setembro de 2023, da edição de Direito Ambiental da série Supremo Contemporâneo, em cuja apresentação a Ministra Rosa Weber destacou: Os litígios ambientais apresentam-se na contemporaneidade como um dos temas jurídicos mais relevantes, em razão do seu caráter complexo e policêntrico, a envolver questão subjacente de caráter humanitário, cultural, ecológico e econômico, de abrangente impacto na tessitura social e na estrutura constitucional brasileira, notadamente no núcleo normativo do artigo 225 da Constituição Fe d e r a l . O desenho constitucional adotado nesse dispositivo, ao trazer uma normatividade de direito e deveres, impõe autêntico sistema de vinculação dos poderes constituídos, dos órgãos de Estado e da sociedade aos deveres de proteção quanto ao direito fundamental ao meio ambiente, motivo pelo qual proibida, no sistema constitucional, a proteção insuficiente, seja ela derivada de atos comissivos seja de atos omissivos. 22. Neste ponto, valho-me de raciocínio análogo ao utilizado nos itens 22 a 26 do Parecer n. 00001/2023/CONSUNIÃO/CGU/AGU[6], para concluir, com base nos valores éticos norteadores do princípio da moralidade (artigo 37, caput, da Constituição Federal), que seria contraditório que o Poder Público não utilizasse, no âmbito das licitações e contratações públicas, eventuais mecanismos existentes que lhe possibilitassem defender-se contra a contratação de pessoas naturais ou jurídicas que tenham praticado condutas especialmente gravosas à tutela do meio ambiente. 23. Com efeito, a proteção ao meio ambiente permeia os comandos da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 14.133/2021), cujo artigo 5º assim dispõe: Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). (Grifou-se). 24. A preocupação com os impactos ambientais está presente, na referida lei, desde a fase preparatória, na qual se exige que o estudo técnico preliminar contenha o elemento de "descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras (...)" (artigo 18, § 1º, inciso XII). Também na seção referente aos critérios de julgamento, admite-se que o impacto ambiental possa ser considerado para a definição do menor dispêndio, nos casos de julgamento por menor preço ou maior desconto (artigo 34, § 1º).