DOU 22/12/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

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ISSN 1677-7042 Seção 1 - Edição Extra Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. Este documento pode ser verificado no endereço eletrônico http://www.in.gov.br/autenticidade.html, pelo código 06022023122200010 10 Nº 243-C, sexta-feira, 22 de dezembro de 2023 25. Pode-se citar, ademais, o artigo 42, inciso III, que permite, como meio para a prova de qualidade de produto similar ao de marcas indicadas no edital, "certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada". Há, além disso, previsão de que as licitações de obras e serviços de engenharia respeitem a disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras e a mitigação por condicionantes e compensação ambiental (artigo 45), bem como que a contratação de obras, fornecimentos e serviços seja feita mediante remuneração variável, que pode estar relacionada, inclusive, a critérios de sustentabilidade ambiental. 26. Resta saber, no entanto, se é possível inferir, da referida lei, algum mecanismo que permita impedir a celebração de contratos com pessoas naturais ou jurídicas que tenham sido responsáveis pela prática de infrações ambientais especialmente graves. III.II. Análise dos mecanismos da Lei n. 14.133/2021 para obstar a participação em licitações e a contratação de pessoas naturais ou jurídicas que tenham praticado infrações ambientais especialmente graves 27. Inicialmente, é necessário enfrentar a questão sobre a existência, na Nova Lei de Licitações, de mecanismo suficiente para obstar a participação em licitações e a contratação de pessoas naturais ou jurídicas que tenham praticado infrações administrativas ambientais especialmente graves. 28. A rigor, um obstáculo nesse sentido não poderia ser imposto na fase de habilitação, em nenhuma de suas quatro modalidades, na medida em que elas estão expressamente definidas nos artigos 66 a 70 da Lei n. 14.133/2021 e não abrangem avaliação quanto à prática de crimes ambientais. Em outros termos, como bem ressaltado no Parecer n. 00001/2023/CONSUNIÃO/CGU/AGU a respeito da participação em atos antidemocráticos, a inabilitação decorre "da efetiva ausência de comprovação de aptidão jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista ou econômico-financeira para contratar com a Administração Pública". 29. Passando-se à análise dos casos de impossibilidade de disputa de licitação ou participação na execução de contrato, em determinadas situações seria possível impedir a participação de pessoas físicas ou jurídicas impossibilitadas para tal em decorrência da imposição de sanção, como prevê o artigo 14, inciso III, da Lei n. 14.133/2021: Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários; III - pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta; IV - aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação; V - empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si; VI - pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista. § 1º O impedimento de que trata o inciso III do caput deste artigo será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante. § 2º A critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade. § 3º Equiparam-se aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico. § 4º O disposto neste artigo não impede a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução. § 5º Em licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, não poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades ou que seja declarada inidônea nos termos desta Lei. (Grifou-se). 30. Neste ponto, há que se destacar que a sanção de impossibilidade de participar da licitação pode decorrer de diversos fatos geradores, a exemplo do artigo 81, § 3º, da Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleições) e do artigo 46 da Lei n. 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU). 31. É preciso analisar, de forma mais específica, se há, no ordenamento jurídico, dispositivo que imponha aos que praticarem infrações ambientais sanção que se enquadre no artigo 14, inciso III, da Lei n. 14.133/2021, ou seja, que vede a participação em licitação. 32. No que diz respeito aos crimes ambientais, em caso de cominação de pena de interdição temporária de direito a pessoas naturais (artigo 10 da Lei n. 9.605/1998), pode haver vedação à participação em licitações. Confira-se: Art. 10. As penas de interdição temporária de direito são a proibição de o condenado contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios, bem como de participar de licitações, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três anos, no de crimes culposos. (Grifou-se). 33. Essa, no entanto, é a única hipótese em que a prática de um crime ambiental possibilitaria a aplicação da sanção de impedimento de participação em licitação. Além disso, essa proibição não é replicada, em relação às infrações ambientais, no Decreto n. 6.514/2008. 34. Isso porque as sanções para os crimes ambientais perpetrados por pessoas jurídicas e para as infrações administrativas praticadas por pessoas físicas ou jurídicas não incluem a vedação à participação na licitação, mas, apenas, a proibição de contratar. Confira-se, por oportuno, o teor dos artigos 22, inciso III e § 3º, da Lei n. 9.605/1998 e o artigo 20, inciso V e § 1º, do Decreto n. 6.514/2008: Lei n. 9.605/1998 Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são: (...) III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações. (...) § 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos. (Grifou-se). Decreto n. 6.514/2008 Art. 20. As sanções restritivas de direito aplicáveis às pessoas físicas ou jurídicas são: (...) V - proibição de contratar com a administração pública; § 1º A autoridade julgadora fixará o período de vigência das sanções previstas no caput, observados os seguintes prazos: I - até três anos para a sanção prevista no inciso V; II - até um ano para as demais sanções. (Grifou-se). 35. Portanto, ao menos em uma interpretação literal, o impedimento para disputar licitação ou participar da execução de contrato, nos termos do artigo 14, inciso III, da Lei n. 14.133/2021, dirige-se àqueles que estiverem, ao tempo da licitação, impossibilitados de dela participar em decorrência de sanção imposta. Em termos de infrações ambientais, a análise da legislação pertinente autoriza concluir que a penalidade de proibição de participação em licitações poderia ser imposta apenas a pessoas naturais e nos casos específicos em que lhes fosse cominada essa pena de interdição temporária de direito em um processo criminal, nos termos do artigo 10 da Lei n. 9.605/1998. 36. Em outros termos, a aplicação do artigo 14, inciso III, da Lei n. 14.133/2021 no procedimento licitatório em sentido amplo não abarcaria as pessoas jurídicas que praticassem infrações ambientais equiparáveis a crimes ambientais especialmente graves (seja em sede administrativa, seja em sede judicial), nem as pessoas físicas que, tendo-os praticado, não tivessem recebido, na via judicial, a sanção de proibição de participar de licitações. 37. Resta saber se, nessas hipóteses, ainda restaria algum instrumento que permitisse à Administração Pública evitar a participação dessas pessoas físicas ou jurídicas em procedimentos licitatórios. 38. O Parecer n. 00001/2023/CONSUNIÃO/CGU/AGU (itens 48 a 62), ao fazer um estudo detalhado sobre a aplicação do artigo 155 da Lei n. 14.133/2021, esclarece a diferença entre o regime previsto na Lei n. 8.666/1993 - em que a configuração de infração administrativa depende da existência de um contrato - e aquele estabelecido na Nova Lei de Licitações, que se refere tanto ao "licitante" quanto ao "contratado", para concluir que "a leitura do art. 155 da Lei n. 14.133/21 abre margem para o entendimento jurídico de que o licitante ou o contratado podem vir a ser responsabilizados administrativamente, no regime daquele diploma legal, por atos cometidos contra a Administração Pública, não necessariamente decorrentes de procedimento licitatório ou da execução de contrato administrativo". Confira-se: 76. Ao que parece, quando o legislador desejou condicionar que a prática da conduta infracional ocorresse no contexto da realização de certame licitatório ou na execução de contrato administrativo, fê-lo explicitamente ao longo dos enunciados constantes dos incisos espraiados pelo art. 155 da Lei nº 14.133/21. 77. Nesse quadrante, é possível empreender leitura da Nova Lei de Licitações que permita concluir que as infrações que podem ensejar a responsabilização do licitante ou do contratado não necessariamente devem ser praticadas sob tais condições para que possam restar configuradas. 78. Na realidade, o que efetivamente se extrai da leitura do caput, do art. 155, da Lei de Licitações é que a condição de licitante ou de contratado é pressuposto da responsabilização a ser efetivada em razão das infrações previstas naquele dispositivo normativo. Isto, todavia, não se confunde com o fenômeno da efetiva configuração do ilícito administrativo, o qual pode, a depender da previsão do tipo legal, ocorrer em contexto diverso das licitações e contratos administrativos. 79. Veja-se, por exemplo, que os tipos administrativos previstos nos incisos X e XII, do art. 155, da Lei nº 14.133/21 - quais sejam, "comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza"; e "praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013" - com a sua redação aberta, não estabelecem como requisito que as condutas neles previstas, para que possam consubstanciar infração administrativa, devam necessariamente ter sido desenvolvidas no decorrer de certame licitatório ou da execução de contrato administrativo. 80. Por essa leitura, seria possível que uma pessoa, física ou jurídica, que tenha efetivamente praticado os tipos praticados nos incisos X e XII da Lei nº 14.133/21 e que, posteriormente, venha a se apresentar a Administração como licitante ou como contratado, seja responsabilizada administrativamente por tais condutas. (Grifou-se). 39. Desse modo, conforme anteriormente concluído no âmbito desta Advocacia-Geral da União, a pessoa física ou jurídica que cometa ato que se enluve aos incisos X e XII do artigo 155 da Lei n. 14.133/2021, caso venha a se encontrar na condição de licitante ou contratado perante a Administração Pública, pode ser responsabilizada por essas condutas. 40. A sanção correspondente, nesses casos, é a prevista no artigo 156, § 5º, da Nova Lei de Licitações, qual seja, a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, a qual "(...) impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos". 41. Analisando-se os dispositivos do artigo 155 da Lei n. 14.133/2021, tem-se que a prática de infrações ambientais especialmente graves, nos termos a seguir definidos podem, em tese, ser classificadas como "comportar-se de modo inidôneo (...)". Isso se evidencia não apenas pela estatura constitucional do direito ao meio ambiente, mas também pela sua destacada posição como diretriz para os procedimentos licitatórios e contratações públicas e como importante vetor democrático para o Estado brasileiro. 42. No entanto, vale ressaltar que essa conclusão não impede que o cometimento de outras infrações administrativas - inclusive de menor gravidade - também atraia a aplicação da inidoneidade, com base, por exemplo, no inciso XII do artigo 155 da Nova Lei de Licitações, que prevê como passível de responsabilização o licitante ou contratado que "praticar ato lesivo previsto no artigo 5º da Lei n. 12.846/2013". Seria o caso, ao menos em tese, da infração prevista no artigo 77 do Decreto n. 6.514/2008 ("obstar ou dificultar a ação do Poder Público no exercício de atividades de fiscalização ambiental"), conduta que pode ser equivalente à do artigo 5º, inciso V, da Lei Anticorrupção ("dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladores e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional"). Nesse caso, porém, como prevê o artigo 159 da Lei n. 14.133/2021, "os atos previstos como infrações administrativas nesta Lei ou em outras leis de licitações e contratos da Administração Pública que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, serão apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos, observados o rito procedimental e a autoridade competente definidos na referida Lei". 43. Conforme argumentado, o conceito de comportamento inidôneo e a possibilidade de enquadrar nesta categoria atos praticados fora dos procedimentos licitatórios ou da execução do contrato foram trabalhados, de forma minudente, no Parecer n. 00001/2023/CONSUNIÃO/CGU/AGU, que concluiu que "para a configuração do comportamento inidôneo aludido no inciso X do art. 155 da Lei n. 14.133/21 faz-se necessária a presença conjugada de dois elementos: a) a atuação antijurídica do agente; e b) o elevado grau de reprovabilidade da conduta a ponto de inviabilizar o relacionamento jurídico com a Administração Pública" (item 112). 44. Neste ponto, colhem-se das contribuições da PRONACLIMA, no P A R EC E R n. 00013/2023/PNDCMA/AGU, as seguintes considerações: 28. Se é certo que os princípios carecem, muitas vezes, de densidade normativa, diante do quadro de normas composto pela Lei 6.938, de 1981, e Lei 14.133, de 2021, foi construída densidade normativa mais do que suficiente para direcionar os recursos públicos - por meio das compras públicas - para o fomento de produtos e serviços que corroboram para o desenvolvimento sustentável e a proteção do meio ambiente. 29. O Plano de Implementação de Joanesburgo - elaborado na Cúpula Mundial do Desenvolvimento Sustentável de Joanesburgo - reforça o arcabouço legal que sustenta as compras sustentáveis pelo Poder Público. A doutrina registra a relevância desse marco legal: Por fim, a conferência seguinte, denominada World Summit on Sustainable Development, ou Rio+10, realizada na cidade de Joanesburgo - África do Sul, em 2002, reforçou a urgência da conscientização da população e dos governos em geral quanto à necessidade de uma renovação frente ao arquétipo contemporâneo do