DOU 22/12/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

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ISSN 1677-7042 Seção 1 - Edição Extra Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. Este documento pode ser verificado no endereço eletrônico http://www.in.gov.br/autenticidade.html, pelo código 06022023122200011 11 Nº 243-C, sexta-feira, 22 de dezembro de 2023 consumismo voraz, por meio da publicação do chamado Plano de Implementação de Joanesburgo. Este impresso provia inúmeras orientações distribuídas ao longo de onze seções, dentre as quais, seu terceiro capítulo, intitulado "Alteração dos Padrões Insustentáveis de Produção e Consumo", que destacava no artigo 19, alínea "c", a premência da participação do Poder Público como indutor deste processo por meio das compras públicas. Promover as políticas de compras públicas que incentivem o desenvolvimento e a disseminação de bens e serviços ambientalmente saudáveis. (ONU, 2002, p. 10) Com efeito, este foi o primeiro tratado global a identificar a imprescindibilidade do Estado em assumir um papel mais ativo na proteção do meio ambiente, não somente cumprindo seu papel regulamentador, mas também como protagonista dos fatos, dada a relevância e o porte das contratações públicas. Consequentemente, instituiu-se então que esta meta deveria ser almejada por meio da realização de licitações sustentáveis, também denominadas "compras verdes", "ecoaquisições", "licitações positivas", ou "compras ambientalmente amigáveis", as quais visam a utilização do poder de compra do governo, através da preferência por produtos e serviços economicamente viáveis, ambientalmente corretos, socialmente justos (CHENG et al., 2018) e culturalmente aceitos, como ferramenta para intimar que as empresas que desejam firmar contratos com a administração pública se adequem aos padrões exigidos por esta nova doutrina, incrementando, inclusive, sua transparência ( H O FAC K E R et al., 2012).[6] 30. Em 2015, a Resolução n. 70/1 da Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou a Agenda 2030, que fixou os 17 objetivos do desenvolvimento sustentável, dentre eles, destaca-se o o ODS 12 - "Assegurar padrões de produção e consumo sustentáveis", e as seguintes metas: 1 Implementar o Plano de Ação para Produção e Consumo Sustentáveis, em articulação com entes federados. 2. Até 2030, alcançar a gestão sustentável e o uso eficiente dos recursos naturais. (...) 7. Promover práticas de contratações e gestão públicas com base em critérios de sustentabilidade, de acordo com as políticas e prioridades nacionais. 31. É de clareza solar o dever jurídico do Estado em promover o meio ambiente ecologicamente equilibrado por meio das compras sustentáveis - essa leitura acerca do arcabouço nacional e internacional em matéria de meio ambiente 32. Reconhecido o dever de agir do Estado, temos como consectário lógico o necessário reconhecimento do dever estatal de não agir. Veja: é incoerente extrair do conjunto de princípios e normas do ordenamento jurídico que o Estado deve pautar sua conduta de uma determinada forma e acolher como válido, a partir desse mesmo ordenamento, um agir contrário. 45. No caso, como já mencionado, o respeito ao meio ambiente é um elemento constitutivo do Estado democrático de direito, de modo que as relações da Administração Pública podem e devem se pautar pela deferência a esse direito fundamental, que é essencial à preservação da vida de todos e de cada um dos seres humanos. O Estado pautado pelo essencial e indispensável respeito ao meio ambiente não pode, por consequência lógica, ser obrigado a licitar ou contratar com infratores ambientais, quando tenha ciência de condutas especialmente graves por ele praticados, sobretudo quando tem à sua disposição instrumento legal de que possa se valer para evitar essa situação. III.III. As infrações ambientais especialmente graves 46. Estabelecida essa possibilidade, cumpre densificar o que se propõe como conceito de infrações ambientais especialmente graves, para os fins deste parecer. De fato, as infrações administrativas ambientais, como se afirmou, estão tipificadas no Decreto n. 6.514/2008, que lhes comina sanções pecuniárias as quais, no entanto, "(...) não impedem a aplicação cumulativa das demais sanções previstas neste Decreto" (artigo 3º, § 1º). 47. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido que as infrações administrativas ambientais, desde que respeitado o art. 70 da Lei n. 9.605/1998, podem ser definidas via decreto: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AMBIENTAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. ARMAZENAGEM DE PNEUS USADOS IMPORTADOS, SEM AUTORIZAÇÃO DO ÓRGÃO AMBIENTAL COMPETENTE. ART. 70 DA LEI 9.605/98. PENA DE MULTA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PLENA OBSERVÂNCIA. REVISÃO DO VALOR DA MULTA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. (...) 2. A aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa. 3. Hipótese em que o auto de infração foi lavrado com fundamento no art. 70 da Lei 9.605/98, c/c os arts. 47-A, do Decreto 3.179/99, e 4º da Resolução CONAMA 23/96, pelo fato de a impetrante, ora recorrente, ter armazenado 69.300 pneus usados importados, sem autorização do órgão ambiental competente. 4. Considera-se infração administrativa ambiental, conforme o disposto no art. 70 da Lei 9.605/98, toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente. (...) 6. Tem-se, assim, que a norma em comento (art. 47-A do Decreto 3.179/99), combinada com o disposto no art. 70 da Lei 9.605/98, anteriormente mencionado, conferia toda a sustentação legal necessária à imposição da pena administrativa, não se podendo falar em violação do princípio da legalidade estrita. 7. O valor da multa aplicada, por levar em conta a gravidade da infração e a situação econômica do infrator, conforme dispõe o art. 6º da Lei 9.605/98, além de não ter ultrapassado os limites definidos no art. 75 do mesmo diploma legal, não pode ser revisto em sede de mandado de segurança, pois exige dilação probatória, tampouco pode ser reexaminado em sede de recurso especial, conforme o disposto na Súmula 7/STJ. 8. Recurso especial desprovido, ressalvado o acesso da impetrante às vias ordinárias. (REsp n. 1.080.613/PR, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 23/6/2009, DJe de 10/8/2009). 48. Nessa linha de ideias, vale ressaltar que a Lei n. 9.605/1998 previu, em seu artigo 70, caput, que se deve considerar "infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente". Como afirma Édis Milaré, trata-se de um tipo infracional aberto, que possibilita discricionariedade no exercício de subsunção a ser realizado pelo administrador. Confira-se: Trata-se de um tipo infracional aberto, que possibilita ao administrador certa dose de discricionariedade na busca da subsunção do caso concreto na tipificação legal adotada, para caracterizá-lo como infração administrativa ambiental. Ora, como expresso na doutrina, essa modalidade de tipo é admitida inclusive na esfera penal; portanto, não pode haver dúvidas quanto à legalidade de sua utilização em matéria de infrações administrativas[7]. 49. Como tem se afirmado, "praticamente todas as infrações administrativas ambientais também podem ser tipificadas como crime, já que os tipos administrativos do Decreto 6.514/08 foram em sua maioria simplesmente copiados dos tipos criminais da Lei 9.605/98"[8]. Isso não significa que haja uma perfeita correspondência entre os tipos dos dois diplomas, inclusive porque há infrações administrativas que não configuram crime ambiental, a exemplo daquela prevista no artigo 76 do Decreto n. 6.514/2008[9]. Significa, porém, que a maioria das infrações administrativas ambientais se enluva a alguma conduta criminalmente tipificada. 50. Para fins da consulta realizada, tem-se como necessária a adoção de um critério que permita conferir tratamento diferenciado a infratores ambientais que tenham cometido ilícitos em razão da gravidade da conduta, em respeito à proporcionalidade e considerando tratar-se de restrição ao exercício pleno de atividade econômica. Sabe-se que a gravidade dos danos ambientais pode variar em função de diversos fatores. No entanto, tratando-se de estabelecimento de critério geral, que deve reger-se pela segurança na aplicação linear a toda a Administração Pública federal, não seria suficientemente seguro apenas relacionar o conceito pretendido à gravidade em concreto da infração ambiental. 51. Nesse sentido, o mencionado P A R EC E R n. 0 0 0 1 3 / 2 0 2 3 / P N D C M A / AG U destacou a adequação de buscar-se critérios no direito penal, inclusive em relação aos preceitos secundários. Confira-se: 46. Especificamente quanto à subsidiariedade, destaco: "[E]m face dos bens jurídicos fundamentais o Direito Penal atua como ultima ratio, ou seja, como última instância de proteção aos bens imprescindíveis à sociedade. Isso significa que apenas será empregada a tutela penal quando todos os outros meios de proteção - cíveis e administrativos - não lograram êxito na guarda dos bens tutelados." Considerando, portanto, que a responsabilização penal se dá como última ratio da ação estatal na proteção do meio ambiente e que se está buscando identificar as situações extremas que justificam a aplicação da pena de inidoneidade, há que se buscar os parâmetros inicialmente no Direito Penal. 47. A Lei 9.605, de 1998, dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dali podem ser extraídos os parâmetros que apontam para os crimes ambientais de extrema gravidade. O art. 79, da Lei 9.605, de 1998, prevê que aplicam-se subsidiariamente a esta Lei as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. Nesse microssistema jurídico, o tipo, a duração (ou valor) e o regime de cumprimento como critérios para qualificar a gravidade da conduta - critérios que podem também ser utilizados para caracterização da conduta inidônea. (...) 53. É importante, ainda, ponderar que atingir essa economia efetivamente sustentável, denominada por alguns estudiosos como bioeconomia, é um processo em andamento, que exige enormes investimentos e inúmeras medidas por parte do Estado e sociedade. Assim, não se pode inviabilizar a contratação pública com pessoas jurídicas por qualquer conduta lesiva ao meio ambiente - em primeiro lugar que não estaria atendido o requisito da Lei 14.133, de 2021, que exige a gravidade da conduta e, em termos econômicos, poder-se-ia criar um grande colapso, especialmente em pequenas cidades. 54. Considerando que a inidoneidade é penalidade extremamente grave, urge buscar no Direito Penal - que já é informado pelo princípio da subsidiariedade - critérios para definição das condutas que podem dar ensejo à aplicação desta penalidade. 52. Semelhantemente, o D ES P AC H O n. 0 0 1 4 7 / 2 0 2 3 / P N D C M A / AG U afirma, em trecho transcrito no relatório: Pondero, por fim, que por se tratar de uma análise genérica, recomendamos que sejam buscados parâmetros abstratos na lei penal. Sabe-se que em concreto, outros tipos penais poderiam ter repercussões graves, mas é preciso estabelecer um parâmetro abstrato com segurança. Tal ponderação se faz com o intuito de contribuir com a avaliação conclusiva da CGU. 53. Por isso, impende adotar como gradação para as condutas consideradas especialmente graves em matéria ambiental a categoria das infrações administrativas que possam se equiparar a condutas criminais de maior gravidade para o meio ambiente. Para fins deste parecer, ou seja, para possibilitar a severa sanção de inidoneidade, considera-se adequado adotar critérios capazes de alcançar as condutas que, de fato, causem especial lesão ao meio ambiente, sendo assim consideradas pelo próprio direito penal. Dentro desse rol, deve, ainda, haver uma violação qualificada ao meio ambiente, inferida a partir de critérios extraíveis da legislação criminal ambiental. 54. Dessa maneira, nos termos a seguir delineados, propõe-se considerar como conduta especialmente grave em matéria ambiental as infrações administrativas que, em primeiro lugar, correspondam aos tipos penais ambientais considerados, por si, de maior potencial ofensivo e, dentre eles, aqueles que revelem aptidão de violação qualificada ao meio ambiente. Passa-se ao detalhamento do referido critério. 55. Como se sabe, a Lei n. 9.605/1998 tutela uma ampla gama de condutas lesivas ao meio ambiente. Esses tipos penais, como é certo, respeitam o princípio da fragmentariedade em matéria penal, devendo-se considerar que, tendo o legislador validamente optado pela criminalização de condutas lesivas ao meio ambiente, elas possuem gravidade apta a atrair a persecução penal do Estado contra os agentes que as pratiquem. 56. Apesar disso, existe uma variação na lesividade das condutas penais, o que, aliás, decorre da própria Constituição da República, pois, como já se decidiu no Supremo Tribunal Federal, "em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significativa a interesses e valores (os chamados "bens jurídicos") por ela avaliados como dignos de proteção normativa. Daí por que ela, Constituição, explicitamente trabalha com dois extremos em matéria de política criminal: os crimes de máximo potencial ofensivo (entre os quais os chamados delitos hediondos e os que lhe sejam equiparados, de parelha com os crimes de natureza jurídica imprescritível) e as infrações de pequeno potencial ofensivo (inciso I do art. 98 da CF)"[10]. 57. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que existem condutas previstas na Lei n. 9.605/1998 que podem ser alcançadas pelo princípio da insignificância, o que lhes retira a tipicidade[11]. Em outros casos, a gradação da lesividade é feita na própria instituição dos preceitos secundários, que podem permitir a aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Lei n. 9.099/1995, nomeadamente a transação penal e a suspensão condicional do processo, elencadas, respectivamente, nos artigos 76 e 89 do referido diploma legal[12]. 58. Há condutas criminosas, no entanto, que não admitem a incidência desses particulares institutos de diversion e, por isso, são consideradas pela doutrina como crimes de elevado ou maior potencial ofensivo, ou seja, os crimes para os quais é prevista pena mínima superior a um ano e, consequentemente, máxima superior a dois anos. Nesse sentido, colhe-se, em sede doutrinária: Crimes de mínimo potencial ofensivo são os que não comportam a pena privativa de liberdade. (...) Crimes de menor potencial ofensivo, por sua vez, são aqueles cuja pena privativa de liberdade em abstrato não ultrapassa dois anos, cumulada ou não com multa. São assim definidos pelo art. 61 da Lei 9.099/1995, e ingressam na competência do Juizado Especial Criminal, obedecendo ao rito sumaríssimo e admitindo a transação penal e a composição dos danos civis. O art. 98, I, da Constituição Federal faz menção às "infrações de menor potencial ofensivo", expressão que também abrange todas as contravenções penais. Crimes de médio potencial ofensivo, de seu turno, são aqueles cuja pena mínima não ultrapassa um ano, independentemente do máximo da pena privativa de liberdade cominada. Tais delitos admitem a suspensão condicional do processo, na forma delineada pelo art. 89 da Lei 9.099/1995. Crimes de elevado potencial ofensivo são os que apresentam pena mínima superior a um ano, ou seja, pelo menos de dois anos e, consequentemente, pena máxima acima de dois anos. Tais delitos não se compatibilizam com quaisquer dos benefícios elencados pela Lei 9.099/1995. Finalmente, classificam-se como crimes de máximo potencial ofensivo os que recebem tratamento diferenciado pela Constituição Federal. São os hediondos e equiparados (...), bem como os delitos cujas penas não se submetem à prescrição.[13] (Grifou-se). 59. Esse é o primeiro critério para o enquadramento das condutas que, encontrando paralelo no Decreto n. 6.514/2008, devem ser consideradas infrações ambientais especialmente graves para os fins deste parecer. 60. Vale, aqui, salientar que essa conclusão não é afastada pelo fato de esses crimes eventualmente admitirem acordo de não persecução penal, nos termos do artigo 28- A do Código de Processo Penal. Isso porque, como se sabe, a utilização desse instrumento processual penal não tem o condão de indicar uma menor gravidade da conduta e, aliás, incide sobre a maioria dos crimes hoje previstos no ordenamento jurídico. 61. Adotando-se o critério proposto, tem-se que, atualmente, os crimes ambientais de maior potencial ofensivo são aqueles previstos nos artigos 32, § 1º-A; 41; 50-A e 69-A, caput, da Lei n. 9.605/1998, quais sejam: Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos: