DOU 22/12/2023 - Diário Oficial da União - Brasil

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ISSN 1677-7042 Seção 1 - Edição Extra Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. Este documento pode ser verificado no endereço eletrônico http://www.in.gov.br/autenticidade.html, pelo código 06022023122200014 14 Nº 243-C, sexta-feira, 22 de dezembro de 2023 87. Como bem alertado pela PRONACLIMA, no PARECER n. 0 0 0 1 3 / 2 0 2 3 / P N D C M A / AG U , "a autoridade administrativa tem o dever de divulgar dados acerca das autuações, conforme exige a Lei 10.650, de 2003, assim, definidos os tipos que darão ensejo à aplicação da penalidade, caberá ao gestor consultar as plataformas de consulta, no mínimo, dos órgãos ambientais federais, quais sejam, Ibama e ICMBio, disponível na rede mundial de computadores". b) Concorrência de instâncias 88. Neste ponto, é necessário esclarecer, mais uma vez, que a apuração realizada no âmbito do regime da Nova Lei de Licitações, a qual pode ensejar a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, não impede a atuação do Poder Judiciário, da administração ambiental, tampouco de outras instâncias que possam impor sanção semelhante. 89. Cite-se a possibilidade de o impedimento de licitar ser declarado em múltiplas instâncias, podendo decorrer, como acima exemplificado, da incidência do artigo 81, § 3º, da Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleições) e do artigo 46 da Lei n. 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU). Cada uma dessas hipóteses tem fundamento autônomo, de modo que não existe violação ao ne bis in idem em razão da eventual concorrência dessas instâncias. 90. Além disso, havendo decisão judicial ou oriunda da administração ambiental que - aplicando os artigos 10 ou 22, inciso III e § 3º, da Lei n. 9.605/1998, ou o artigo 20, inciso V e § 1º, do Decreto n. 6.514/2008 - tenha imposto penalidades de proibição de licitar ou de contratar em prazo maior, o procedimento administrativo instaurado com base na Nova Lei de Licitações que eventualmente conclua pela ausência de inidoneidade não tem o condão de invalidá-las. 91. Da mesma maneira, eventuais decisões judiciais ou administrativas que deixem de aplicar as mencionadas penalidades não impedem que os administradores responsáveis pelo processo licitatório ou pela execução do contrato administrativo promovam a apuração, à luz da constatação da idoneidade do licitante ou do contratado. 92. Essa potencial multiplicidade de sanções revela-se possível não apenas em razão da autorização constitucional no sentido de que os ilícitos ambientais sejam apurados em esferas autônomas, mas também porque, no caso, mesmo considerando- se a concorrência de instâncias administrativas, há fundamentos distintos para a imposição das sanções. Nesse sentido, em sede doutrinária, o Ministro Gilmar Mendes, Bruno Buonicore e Felipe De-Lorenzi afirmam: No que diz respeito à multiplicidade de sanções, embora seja possível cogitar de um sistema em que há total vedação de aplicação cumulativa de sanções penais e administrativas em relação ao mesmo fato, viu-se que os legisladores constituintes entenderam, ao menos em relação aos atos de improbidade e aos ilícitos ambientais, que deve haver aplicação conjunta das sanções nos dois âmbitos. É descabido, por isso, falar de uma completa vedação de múltiplo sancionamento no ordenamento brasileiro. Assim, a cumulação entre sanções pode ser admitida, desde que haja "diversidade de instâncias, de fundamentação e de função sancionatória", de forma que se deve verificar, além da diversidade de autoridades responsáveis pelas punições, a existência de diferentes bases normativas para a imposição e de distintas funções cumpridas pelas sanções[18]. (Grifou-se). 93. Aliás, a possibilidade de concorrência de punições administrativas ambientais, quando há amparo legal, já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, que "consolidou entendimento no sentido de que a multa aplicada pela Capitania dos Portos, em decorrência de derramamento de óleo, não exclui a possibilidade de aplicação de multa pelo IBAMA" (AgInt no REsp 2032619/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento em 13/03/2023, Publicação em 16/03/2023). 94. Apesar disso, no presente caso, o quadro de multiplicidade de sanções possíveis, que têm gradação temporal e não meramente econômica, demonstra a necessidade de imprimir racionalidade à instauração do procedimento tendente à declaração de inidoneidade, especialmente porque as decisões judiciais podem, em tese, impor prazos maiores para a sanção de proibição de contratar, o que é mais evidente quando se trata da pena restritiva de direitos da pessoa jurídica. Confira- se: Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são: (...) III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações. (...) § 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos. 95. Nos casos em que já haja a referida imposição via decisão judicial pelas mesmas condutas potencialmente inidôneas de que tomou ciência a Administração Pública, não seria imprescindível a instauração do referido procedimento, pois o administrador pode considerar que a sanção aplicada judicialmente já protege a Administração Pública contra a contratação de empresas que tenham praticado as condutas versadas neste parecer. 96. Caso haja a referida instauração ou a verificação de comportamento inidôneo, será necessário que a Administração Pública, no momento de decretar a inidoneidade, considere demais sanções análogas, como determina o art. 22, §§ 2º e 3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (...) § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. 97. Seria, assim, recomendável uma compensação de sanções, no que cabível. Em sentido análogo, tratando de compensações entre as esferas penal e administrativa, é o trabalho anteriormente mencionado: A ideia de que haja uma compensação das sanções parece, de fato, a solução mais adequada. Isso porque, embora as sanções possuam finalidades diversas, é uma exigência da proporcionalidade - proibição de excesso - que o resultado global da intervenção estatal sobre um indivíduo (ainda que em âmbitos distintos), como resposta à prática de um mesmo fato, não supere a sua gravidade, a qual é levada em conta por cada uma das normas que o valoram. Nesse sentido, uma forma de concretização dessa ideia foi recentemente proposta por Marion Bach, que sugere uma compensação parcial, no momento da aplicação, pelo julgador, das sanções penais e administrativas. Essa compensação deveria se dar em ambos os sentidos, ou seja, a sanção administrativa acarretaria desconto na posterior sanção penal; e a penal, na administrativa que lhe seguisse. Além disso, ainda quando ambas as sanções fossem de mesma natureza (pecuniária, restritiva de certo direito etc.), não deveria haver uma simples subtração do quantum total da primeira na aplicação da segunda, mas antes uma mitigação parcial desta. Por exemplo, se aplicada uma multa administrativa de três mil reais e, posteriormente, há condenação em âmbito criminal, haverá mitigação da multa penal, mas essa compensação não significa desconto dos exatos três mil reais. Quanto à atenuação da sanção penal em razão de sanção administrativa prévia, defende a autora que poderia ocorrer de lege lata, instrumentalizada pela aplicação da atenuante inominada (art. 66 do CP)[19]. 98. Ainda nessa linha de ideias, e com referência especial à multiplicidade de apurações administrativas (ambiental e licitatória/contratual), parece também necessário, em homenagem à segurança jurídica, estabelecer, desde logo, a precedência dos órgãos do SISNAMA para dar a última palavra acerca da configuração de infração administrativa ambiental. 99. Como se sabe, vigora uma independência mitigada entre as esferas penal e administrativa, a qual impõe a necessária vinculação das decisões criminais que constatem inexistência do fato ou negativa de autoria. Nesse sentido é a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se evidencia, por exemplo, no seguinte julgado: Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Processo administrativo disciplinar. Cassação da aposentadoria. Constitucionalidade. Independência das esferas penal e administrativa. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido da possibilidade de cassação da aposentadoria, em que pese o caráter contributivo do benefício previdenciário. 2. Independência entre as esferas penal e administrativa, salvo quando, na instância penal, se decida pela inexistência material do fato ou pela negativa de autoria, casos em que essas conclusões repercutem na seara administrativa, o que não ocorre na espécie. 3. Agravo regimental não provido, insubsistente a medida cautelar incidentalmente deferida nos autos. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei 12.016/09). (RE n. 1044681 AgR, Relator: Ministro Dias Toffoli, Órgão Julgador: Segunda Turma, Julgamento em 06/03/2018, Publicação em 21/03/2018; grifou-se). 100. Comandos semelhantes, ou seja, que contemplam a independência mitigada entre instâncias de apuração jurídica, estão previstos, por exemplo, nos arts. 935 do Código Civil e 126 da Lei n. 8.112/1990. 101. Assim como ocorre entre a esfera penal e a administrativa, também é necessário estabelecer uma precedência nas hipóteses do presente parecer, nas quais é provável que haja uma concorrência de instâncias administrativas. Seria irracional admitir, por exemplo, que, no âmbito do processo administrativo de apuração de infração ambiental, reconheça-se a inexistência do fato ou a negativa de autoria e, no âmbito de apuração de conduta inidônea, imponha-se a sanção. A mesma conclusão, no entanto, não é extensível quando ocorrer, simplesmente, a prescrição intercorrente no processo administrativo ambiental. 102. Sendo assim, propõe-se adotar, para efeitos deste parecer, também em relação às duas esferas administrativas, a lógica de vinculação das decisões administrativas à esfera penal. Em outras palavras, eventual declaração de inidoneidade em razão de infrações administrativas especialmente lesivas ao meio ambiente, na forma definida neste parecer, terá seus efeitos cessados no caso em que, no âmbito criminal ou no âmbito do processo administrativo de apuração de infração ambiental regido pelo Decreto n. 6.514/2008, for reconhecida a inexistência do fato ou a negativa de autoria[20]. Nas demais hipóteses, deverá prevalecer a autonomia da instância licitatória/contratual. 103. Frise-se, neste ponto, que a lógica adotada nesta peça opinativa segue linha semelhante à do Parecer n. 00001/2023/CONSUNIÃO/CGU/AGU, na medida em que, ao entender pela possibilidade de que a participação em atos democráticos configurasse comportamento inidôneo para fins da Lei n. 14.133/2021, admitiu, implicitamente, que a apuração dessas condutas pudesse ocorrer - além de em sede judicial - em instâncias administrativas paralelas. Um exemplo seria um cidadão que, sendo servidor público à época, tenha participado dos atos ilícitos (e que poderá eventualmente responder em sede administrativa disciplinar) e, caso seja desligado do cargo tente participar de avença administrativa. Nada impediria, nessa hipótese, a apuração da conduta em mais de uma sede administrativa, cada qual com uma finalidade específica. Nesses casos, porém, especialmente quando se tratar de infração ambiental, a apuração deve respeitar o princípio da racionalidade da atuação administrativa, nos termos acima propostos. 104. Certo é, também, que, como determina o § 9º do referido dispositivo, "a aplicação das sanções previstas no caput deste artigo não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública". No caso de eventuais danos ambientais causados, essa afirmação deve ser complementada, consignando-se a completa higidez da obrigatoriedade de reparação integral do dano ambiental, assim como a imprescritibilidade da pretensão a ela relativa, nos termos do Tema n. 999 da Repercussão Geral. c) Outras particularidades procedimentais 105. Vale salientar, ainda, que a aplicação da referida sanção, nos termos do artigo 156, § 6º, inciso I, da Lei n. 14.133/2021, no âmbito do Poder Executivo Federal, deve ser feita por ato de Ministro de Estado ou, sendo aplicada por autarquia ou fundação, por ato da autoridade máxima da entidade. 106. Além da observância de todos os procedimentos previstos na Lei n. 14.133/2021 para o adequado desenrolar do processo administrativo tendente à declaração de inidoneidade, será necessário observar, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que a referida sanção tem efeitos ex nunc, não se admitindo, no entanto, a eventual prorrogação contratual[21]. Apesar disso, é possível, como bem salientado no Parecer n. 00001/2023/CONSUNIÃO/CGU/AGU, a rescisão de contratos, desde que observados os requisitos legalmente estabelecidos. Nesse sentido, a referida peça opinativa mencionou o AgInt no REsp 1.552.078/DF e o MS 14.002 / D F, julgados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim como a Orientação Normativa n. 14/2014, desta Advocacia- Geral da União, firmada no sentido de que "a aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar no âmbito da União (art. 7º, da Lei nº 10.250, de 2002) e de declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993) possuem efeito ex nunc, competindo à Administração, diante de contratos existentes, avaliar a imediata rescisão no caso concreto". 107. Portanto, para que a prática de ato caracterizado como infração ambiental especialmente grave ensejasse o encerramento do contrato administrativo, seria necessário subsumi-lo ao artigo 137, inciso VIII, da Lei n. 14.133/2021, segundo o qual constituem motivo para a extinção do contrato "razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante". 108. Na hipótese submetida à consulta, a prática de atos especialmente graves à preservação do meio ambiente pode, em tese, caracterizar interesse público relevante, apto a ensejar - desde que respeitado o devido processo legal e havendo justificativa pela autoridade máxima do órgão ou entidade contratante -, o encerramento do contrato administrativo. 109. Neste ponto, cabe, mais uma vez, valer-se da advertência contida no Parecer n. 00001/2023/CONSUNIÃO/CGU/AGU, no sentido de que a análise acerca da adequação da rescisão contratual deve ser feita caso a caso, observando-se as diretrizes do artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Confira- se: 146. Como já mencionado na introdução à presente manifestação jurídica, a presente análise está sendo feita em caráter geral e abstrato. 147. Daí que é possível cogitar de situações em que, a depender das características e da condição específica do contrato em concreto, a rescisão administrativa possa acarretar prejuízos financeiros à Administração Pública ou à prestação adequada do serviço público à coletividade, de maneira a, em última perspectiva, prejudicar o próprio interesse público que a rescisão contratual estaria se prestando a salvaguardar. (Grifou-se). 110. Feitas essas observações, pontue-se, também na linha dos itens 153 e seguintes do Parecer n. 00001/2023/CONSUNIÃO/CGU/AGU, que a Lei n. 14.133/2021 veda a aplicação combinada do seu regime jurídico com os das Leis n. 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2012. Por isso, não é possível a aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade fundada exclusivamente na arquitetura da Lei n. 14.133/2021 àqueles que estiverem submetidos ao regime da Lei n. 8.666/1993. 111. No entanto, a prática de condutas que configurem infrações ambientais especialmente graves pode se amoldar ao disposto no artigo 47, inciso VI, da Lei n. 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações). Nesse caso, porém, conforme bem pontua o Parecer multiplamente referido: a) a abrangência da sanção será limitada ao âmbito do ente federativo em que é aplicada; b) o prazo prescricional é o previsto no artigo 1º da Lei n. 9.873/1999 (cinco anos a partir da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado); c) a autoridade competente para aplicar a sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública é a autoridade responsável pela celebração do contrato ou outra prevista em regimento, nos termos da Orientação Normativa n. 48 desta Advocacia-Geral da União e d) hão de ser respeitadas todas as garantias constitucionais informadoras do devido processo legal. 112. Ainda quanto aos demais regimes, é necessário estabelecer como deve se dar o tratamento dos contratos regidos pelas Leis n. 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2012, celebrados com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela prática de infrações ambientais especialmente graves, nos termos definidos por este parecer.